【工程法律问答295】出借资质企业可否起诉借用资质公司要求承担责任？

问：某公司借用施工企业的资质到贵州省某县投标并中标水库大坝施工项目，在施工过程中，由于质量、工程进度均不能让发包人满意，发包人要求中标企业调整更换施工队伍，并据实结算已完工程价款。但借用资质公司拒不到场造成工期延误，发包人起诉中标企业要求赔偿损失。请问：出借资质企业可否起诉借用资质公司要求承担责任？

答：这个问题还是涉及出借资质的企业与借用资质的实际施工人之间的法律关系。两者的关系从形式上看，是实际施工人借用施工企业的资质和名义与发包人签订建设工程施工合同，然后工程由实际施工人来施工，相当于出借资质的企业承接工程后，将工程转包给实际施工人。但是，这种出借资质的情况，和工程转包还是有一定区别的：工程转包至少存在两个工程施工合同，一个发包人与承包人（转包人）签订的建设工程施工合同，一个是承包人（转包人）与实际施工人（转包承包人）签订的转包合同；前面一个合同通常是有效的，后面一个合同是无效的。而借用资质的情形下，虽然也会出现两个合同，但与工程转包中出现的两个合同是不同的，一个发包人与承包人（出借资质企业）签订的建设工程施工合同，一个是承包人（出借资质）与实际施工人（借用资质）签订的借用资质的合同，这两个合同依据《合同法》、《建筑法》和《司法解释》的规定都是无效的。

所以虽然出借资质的企业不能直接依据借用资质的合同来追究实际施工人的相关法律责任。但是，借用资质的实际施工人和发包人之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，施工合同的实体权利、义务都应该由实际施工人来履行和承担，所以工期逾期、质量缺陷责任应该由实际施工人来承担。《司法解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”该条中的分包人包括违法分包人和转包人，即实际施工人与出借资质的企业（转包人）就工程质量对发包人承担连带责任，出借资质的企业在承担全部责任后，可以根据实际施工人的过错来追究实际施工人的责任。