(No.9)合作建房的公司是否应当对工程款承担连带清偿责任？

——大连BH建筑工程总公司等与大连BY房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

连带责任的适用必须有法律依据或当事人的约定。如果合作建房的公司没有成立合伙企业，或者没有约定负连带责任，不应当承担连带责任，而由签订建设工程施工合同的公司承担工程款支付责任。

◎基本案情 

2001年3月5日和3月18日，大连BH建筑工程总公司（以下简称BH公司）与大连BY集团有限公司（以下简称BY集团）先后签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，约定由BH公司承建大连新世纪住宅小区（后更名为新世纪家园，以下简称新世纪家园）2#、4#高层住宅楼。

2004年5月8日，BH公司施工的2#、4#楼工程竣工。

另查明，2000年10月8日，BY集团与大连JSJ房屋开发有限公司（以下简称JSJ公司）签订《联合建房协议书》，约定：JSJ公司与BY集团联合开发建设新世纪家园，由JSJ公司办理项目用地的相关手续。由BY集团和JSJ公司共同办理《施工许可证》及相关手续。BY集团向JSJ公司支付3000万元，以支付JSJ公司在办理该项目前期手续中所负债务。JSJ公司负责项目的地质勘查、工程设计和工程监理工作。BY集团和JSJ公司共同负责工程指挥领导和房屋销售工作。双方共同选定施工队伍。BY集团在联建过程中，可以使用本项目的土地证或半成品房屋抵押贷款，所贷款额应放在双方认可的账户上，由双方共管，所贷款额由BY集团负责偿还。

2002年10月15日，BY集团与JSJ公司签订《联合建房协议书之补充协议》，约定：双方联建项目分成比例为JSJ公司分得联建项目总面积的33.5%，BY集团分得联建项目总面积的66.5%，项目由双方共同负责，联合办公。BY集团负责承担全部监理费用。双方通过招标共同选择项目承包单位、分包单位、材料供应商等。各种涉及联建项目的合同，协议和预算必须经双方共同审查并出具有双方授权人员签字之书面确认函，否则不得对外签约或付款。

同年11月1日，BY集团与JSJ公司签订《关于共管账户的补充协议》，约定双方设立贷款专用账户。项目的《商品房销售许可证》办理在JSJ公司名下。新世纪家园的房屋销售工作，均以JSJ公司名义对外签订房屋销售合同。

还查明，BY集团2000年10月8日与JSJ公司签订协议时的名称为大连BY房地产开发有限公司（以下简称BY公司），于2002年2月5日变更为BY集团。2002年7月8日，BY集团向大连市工商局申请以原BY公司的资质证书重新设立大连宝玉房地产开发有限公司，BY集团在申请报告中称“如果涉及债权债务问题，因为原房地产开发公司变更为BY集团前已增注册资金为1.2亿元，所以此阶段如有债权债务可由BY集团承担，其他阶段的债权债务仍由BY公司承担，重新登记的BY公司注册资金为1,500万元，保证不会在涉及债权债务的问题上损害他人的利益”。同年8月8日，BY集团与其下属的大连宝玉建设有限公司共同出资再次注册成立了大连宝玉房地产开发有限公司，与更名前的大连宝玉房地产开发有限公司名称完全一致。

BH公司向一审法院起诉请求：1.判令BY公司给付尚欠工程款34,633,923.88元及自2005年5月18日起至付清之日止的利息；2.判令BY公司支付优良工程的奖励款966,425.00元及自2005年5月18日起至给付之日止的利息；3.判令BY公司向BH公司交付新世纪家园4#楼1单元10楼1号商品房一套（暂估价80万元）；4.判令BY集团与BY公司共同承担给付工程款的责任；5.判令本项目的联建单位JSJ公司承担连带责任。

一审法院认为：一、BY公司与JSJ公司签订的《联合建房协议书》、《联合建房补充协议》、BH公司与BY公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。二、JSJ公司应否承担向BH公司支付工程款责任问题。首先，施工合同虽然是BY集团与BH公司签订的，但JSJ公司是BH公司施工工程项目的联合开发方，JSJ公司与BY集团的联建利益尚未分割，且新世纪家园项目土地使用证、销售许可证等均以JSJ公司名义办理，销售新世纪家园项目房产的《商品房买卖合同》也是以JSJ公司名义签订。JSJ公司虽未与BH公司签订施工合同，却享有了BH公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，因此JSJ公司理应承担该合同相应的义务。JSJ公司主张其承担给付工程款的连带责任突破了合同相对性的原则，没有事实和法律依据，不能支持。其次，BY集团及BY公司和JSJ公司在《联合建房协议书》《联合建房协议书之补充协议》中均约定，双方共同选定施工队伍，共同管理新世纪家园项目，新世纪家园项目贷款放在双方共同认可的账户，由双方共同管理。虽然BH公司不是BY集团与JSJ公司共同选定的施工队伍，但在JSJ公司与BY集团的补充协议中及在BY集团与BH公司施工合同履行期间，JSJ公司对BY集团与BH公司签订的施工合同是予以认可的，BH公司在施工期间向BY集团请款时，JSJ公司也曾在《请款报告》上签字盖章，说明JSJ公司已实际参与了施工合同的履行，JSJ公司主张上述均不能作为承担连带责任的理由，依据不足，亦不予支持。最后，根据BY集团和JSJ公司签订的联建协议，双方共同投资，共同获取利益，其联建行为在法律性质上应属合伙行为，合伙人应当对合伙债务承担责任。因此，JSJ公司虽然未直接与BH公司签订施工合同，但不能免除JSJ公司依法向BH公司支付工程款的义务。JSJ公司应对BY集团及BY公司拖欠的工程款承担连带责任。

一审法院判决：一、BY集团与BY公司于本判决生效后15日内共同向BH公司支付尚欠工程款27,293,259.00元及利息；二、BY集团与BY公司于本判决生效后15日内共同向BH公司支付停工损失550万元；三、BY集团与BY公司于本判决生效后15日内共同向BH公司支付优质工程奖励款7,993,935.80元；四、JSJ公司对本判决第一项中BY集团与BY公司于本判决生效后15日内向BH公司支付尚欠工程款27,293,259.00元中的10,293,259.00元，承担连带给付责任；五、驳回BH公司的其他诉讼请求。

JSJ公司不服一审判决，提起上诉称：1.一审判决认定JSJ公司与BY集团的联建利益尚未分割，从施工合同中获取利益，理应承担施工合同相应的义务，该认定与事实不符，且无法律依据。2.一审判决认定JSJ公司认可本案所涉施工合同，在《请款报告》上的签章行为即说明实际参与了施工合同的履行，属认定事实错误。3.一审判决认定JSJ公司与BY集团合作开发是合伙行为，应对外承担连带责任，属于认定事实错误，适用法律不当。

二审法院认为：一、JSJ公司对BY集团、BY公司向BH公司清偿工程欠款不承担连带责任。二、JSJ公司不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与BY集团、BY公司成为共同发包人的事实。三、BH公司主张JSJ公司对BY集团、BY公司偿还工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据。

二审法院判决如下：一、维持一审法院民事判决第一、五项；二、变更一审法院民事判决第二项为：BY公司与BY集团于本判决生效后15日内向BH公司支付停工损失费550万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2005年5月18日起算至付清款项时止；三、变更一审法院民事判决第三项为：BY公司与BY集团于本判决生效后15日内向BH公司支付优质工程奖励款799,393.58元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2005年5月18日起算至付清款项时止；四、撤销一审法院民事判决第四项。

◎专家点评

本案法律关系比较复杂，主要法律主体之间的关系如下图所示：



根据上图标示，JSJ公司与案涉工程的承包人BH公司并没有任何合同关系。但是，一审法院突破了合同的相对性规则，判决JSJ公司和BY集团、BY公司就拖欠的工程款承担连带清偿责任。笔者认为，一审法院的判决存在若干问题：

一、错误地将JSJ公司与BY集团、BY公司的关系定性为合伙关系。第一，JSJ公司并没有与BY集团、BY公司成立合伙企业。第二，JSJ公司与BY集团、BY公司没有约定承担连带责任。《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”就本案而言，JSJ公司与BY集团、BY公司没有约定负连带责任，属于各自独立经营，故应按照约定各自独立承担民事责任。

二、一审判决突破合同的相对性规则缺乏法律依据。第一，BH公司并没有和JSJ公司签订过建设工程施工合同。根据合同的相对性规则，BH公司无权向非合同当事人主张权利，JSJ公司也不应当向BH公司承担责任。第二，《民法通则》第八十四条第一款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”。第二款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”“特定的”含义就是说只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案BH公司主张JSJ公司就BY集团、BY公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据。

三、JSJ公司不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与BY集团、BY公司成为共同发包人的事实。一审判决认定JSJ公司参与施工合同实际履行的行为包括：联建合同约定由BY集团和JSJ公司共同选定施工队伍。施工人向建设方请款时，JSJ公司在《请款报告》上签字盖章。事实上，JSJ公司并没有参与施工队伍的选定，而其对施工人《请款报告》的审核行为是履行合作开发合同，目的是为了保障施工款项专款专用，不能因此认定JSJ公司参与了施工合同的履行。

四、一审法院只看到JSJ公司从联建项目受益，忽视其也进行了投资。JSJ公司虽然可以分配案涉工程的部分房屋，但这不是无端受益，而是其以土地使用权作为出资而获得的回报，属对价有偿的商业行为。一审法院单纯根据其从案涉工程受益判决其承担连带责任违反公平原则。

需要注意的是，有地方高院持有相反意见。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十四条规定：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条第一款规定：“合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。”

◎法规链接

《中华人民共和国民法通则》

第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。

第八十四条 债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。