(No.12)作为批准开办企业的主管部门或开办单位或投资方或开办企业的申报单位的行政机关是否应当对建筑工程施工企业的债务承担连带责任？

——广东省信宜市人民政府与中铁三局集团第二工程有限公司建设工程施工分包合同纠纷上诉案

案件要旨

如果行政机关是直接批准开办企业的主管部门或开办单位或投资方或开办企业的申报单位，其应当承担责任，但其只在实际投入资金与注册资金的差额内承担责任。

◎基本案情 

2003年6月18日，中铁三局集团第二工程有限公司（以下简称三局二公司）下属的黄延高速公路工程项目经理部与广东省信宜市市政工程公司（以下简称信宜市政公司）签订一份施工合同，三局二公司将其总承包的陕西省黄延高速公路HY-2合同段工程中的淤泥河特大桥（k171+897.00-k172+743.00）工程分包给信宜市政公司承建。

合同签订后，信宜市政公司进场施工，在施工过程中，信宜市政公司在质量、进度、文明施工方面均存在问题，多次受到有关部门的通报批评和罚款。

2004年1月，信宜市政公司撤离工地，以后未再施工。信宜市政公司仅完成了一小部分工程，剩余的大部分工程由三局二公司完成，现该大桥已竣工通车，双方未进行工程决算。

另查明，信宜市政府1987年2月11日以信府复（1987）4号文件，批复成立信宜市政公司，属全民所有制企业，营业执照上显示注册资金300万元。2004年7月21日信宜市政公司向信宜市工商行政管理局出具保证书，因企业转制，为了清理工程施工方面的债权债务和遣散职工安置工作的需要，请求工商局延长其营业执照使用期至2004年年底，准备进行转制和清算工作。从2004年起该公司已经歇业。

2006年2月28日，三局二公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令解除与信宜市政公司签订的合同；2.判令信宜市政公司返还超付的工程款5,444,918.45元并支付同期银行贷款利息；3.信宜市政府对信宜市政公司的债务承担连带清偿责任。

一审法院认为：一、三局二公司与信宜市政公司签订的施工合同合法有效。二、三局二公司请求信宜市政公司退还超付的工程款并支付利息的理由成立，予以支持。三、双方之间签订的施工合同应予解除。四、信宜市政公司是由信宜市政府开办的，信宜市政府未能提交充足的证据证明其投入的注册资金已到位，并且信宜市政公司已经歇业，根据《最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定，“被开办企业领取了企业法人营业执照，虽然实际投入的资金与注册资金不符，但已达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项规定数额的，应当认定其具备法人资格，开办单位应当在该企业实际投入资金与注册资金的差额范围内承担民事责任”，信宜市政府应当对信宜市政公司的债务在注册资金不到位的范围内承担连带清偿责任。

一审法院判决：一、信宜市政工程公司在判决生效后十日内向三局二公司退还工程款4,931,050.88元并支付利息；二、信宜市人民政府对上述款项在3,000,000元范围内承担连带清偿责任；三、解除三局二公司与信宜市政工程公司签订的建设工程施工合同；四、驳回三局二公司的其他诉讼请求；五、驳回信宜市政公司的反诉请求。

信宜市政府不服一审判决，提起上诉称：一审判决信宜市政府在300万元范围内承担连带责任错误。理由：1.一审法院仅凭信宜市人民政府在1987年2月11日发出的信府复（1987）4号文件，就认定信宜市政府是信宜市政公司的开办单位，这完全是对该文件的一种曲解，信宜市政府的批复只是按照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》的规定履行行政审批手续。信宜市建设委员会才是信宜市政公司的开办单位，且建委是具有独立法人资格的单位，信宜市政府不应承担该连带责任。2.从工商档案资料可以证明，信宜市建委已对信宜市政公司出资，信宜市政公司的注册资金已经到位，并经工商局审核同意，因此，信宜市政公司的债务与信宜市政府和信宜市建委无关，一审未按照“谁主张、谁举证”的原则让三局二公司承担注册资金不到位的举证责任，而让信宜市政府承担该举证责任是错误的。

二审法院认为：信宜市政府是否应承担还款责任，关键是看信宜市政府是否为信宜市政公司的开办单位和投资主体，出资是否到位。结合当事人向一审法院及本院提交的证据分析，信宜市政府1987年2月11日的信府复（1987）4号文件是针对1987年1月7日信宜县建设委员会《关于要求成立信宜县市政公司的报告》作出的，仅是对信宜县建设委员会《关于要求成立信宜县市政公司的报告》的一种行政审批行为，该报告不能证明信宜市政府就是信宜市政公司的开办单位。从当事人提交的工商登记资料记载的内容显示信宜市建设委员会是信宜市政公司的主管单位，其对信宜市政公司进行了注资，档案资料上并不显示信宜市政府对信宜市政公司进行了注资。因此，在三局二公司没有提供其他证据证明信宜市政府是信宜市政公司开办单位，档案资料又不显示信宜市政府是信宜市政公司的开办单位和投资主体的情况下，一审法院认定信宜市政府是信宜市政公司的开办单位没有事实和法律依据，适用《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》，判决信宜市政府对信宜市政公司应负担债务中的300万元部分承担连带责任不当。

二审法院判决：一、维持一审法院民事判决第一、三、四、五项。二、撤销一审法院民事判决第二项。

◎专家点评

本案的一个争议焦点是政府机关是否应当对其设立的企业的债务承担连带责任。对此，我们应当回顾我国政府办企业的发展和整顿过程。20世纪80年代开始，由于计划经济向市场经济转变，搞活经济成为社会的潮流。但政府机关办企业的行为与建设市场经济的改革目标相悖，因为这会导致政企不分，滋生腐败，破坏市场经济公平竞争的基本要求，降低市场经济活力。为此，中央政府在1984年就发出通知，严禁党政机关和党政干部经商、办企业，“坚持政企职责分开、官商分离的原则，绝不允许运用手中的权力……兴办企业，牟取私利，与民相争”。此后，鉴于一些地方鼓励和支持党政机关兴办经济实体，中央政府于1992年再发通知，明确规定县及县以上党政机关和在职干部不准经商、办企业。  在党政机关纷纷开办企业的同时，因当时法律法规不健全，企业管理比较混乱，很多企业都是皮包公司，既没有足够固定财产，也没有相应现金。在这些企业担负债务无法偿还破产倒闭时，经常发现存在虚假出资、注册资金不到位等现象。同时，中央政府多次要求党政机关与开办企业脱钩，对相关企业债务进行清理，而在清理过程中也常常发现企业根本没有财产偿还债务。对此，国务院和最高人民法院发布一系列文件指导如何处理类似问题。比如：

《国务院关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》第四条规定：“公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有自有资金，或者实有资金与注册资金不符的（国家另有规定的除外），由直接批准开办公司的主管部门或者开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司债务承担清偿责任。对注册资金提供担保的，在担保资金范围内承担连带责任。”

《最高人民法院全国经济审判工作座谈会纪要》  第五条规定：“对确实不具备法人条件的企业，由其开办单位承担相应的责任。企业法人注册登记时，投资方出资不足的，人民法院在审理案件时，如果发现该企业财产不足清偿债务，应判令投资方补足其投资用以清偿债务；注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任；核准登记后，开办单位、投资人或其他人抽逃资金、隐匿财产、逃避债务的，应依法追回。”

《最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》第二条规定：“被开办企业领取了企业法人营业执照，虽然实际投入的资金与注册资金不符，但已达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项规定数额的，应当认定其具备法人资格，开办单位应当在该企业实际投入资金与注册资金的差额范围内承担民事责任。”

综上，对政府机关设立的企业，如果其注册资金不实，直接批准开办公司的主管部门、开办单位、投资方、开办公司的申报单位应当承担责任，其责任范围只限于实际投入资金与注册资金的差额。

就本案而言，信宜市政府是否应当对信宜市政公司的债务承担连带责任，关键问题有两个：一是如何认定信宜市政府的身份，二是确认信宜市政公司的注册资金是否到位。笔者认为信宜市政府不符合承担责任的身份要件，理由如下：第一，虽然其批准开办信宜市政公司，但其不是信宜市政公司的主管部门，并且其批准行为是按照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》的规定履行行政审批手续。第二，其不是信宜市政公司的开办单位，开办单位应当是信宜市建委。第三，其不是信宜市政公司的投资方，投资方是信宜市建委。第四，其不是开办公司的申报单位，申报单位是信宜市建委。因此，信宜市政府不符合承担责任的身份要件。此外，本案原告三局二公司没有证据证明被告信宜市政公司的注册资金不到位，毕竟“谁主张、谁举证”是应当遵循的民事诉讼举证原则。因此，二审法院的判决是正确的。

◎法规链接

一、《国务院关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》（国发[1990]68号）

第四条 公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有自有资金，或者实有资金与注册资金不符的（国家另有规定的除外），由直接批准开办公司的主管部门或者开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司债务承担清偿责任。对注册资金提供担保的，在担保资金范围内承担连带责任。

二、《最高人民法院全国经济审判工作座谈会纪要》（法发［1993］8号）（已失效）

第五条 对确实不具备法人条件的企业，由其开办单位承担相应的责任。企业法人注册登记时，投资方出资不足的，人民法院在审理案件时，如果发现该企业财产不足清偿债务，应判令投资方补足其投资用以清偿债务；注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任；核准登记后，开办单位、投资人或其他人抽逃资金、隐匿财产、逃避债务的，应依法追回。

三、《最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》（法释[2001]8号）

第二条 被开办企业领取了企业法人营业执照，虽然实际投入的资金与注册资金不符，但已达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项规定数额的，应当认定其具备法人资格，开办单位应当在该企业实际投入资金与注册资金的差额范围内承担民事责任。