(No.23) 哪些条款的变更构成对中标合同的实质性背离、形成所谓“黑白合同”，如何判断？

——焦作一建建设工程有限公司与浚县新华书店建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

凡是在工程价款、工程质量、工程期限等条款上发生重大变化的，应当认定构成对中标合同的实质性背离。

◎基本案情 

2002年12月，浚县新华书店（以下简称新华书店）综合楼工程经有关部门批准对外进行招标，焦作一建建设工程有限公司（以下简称一建公司）经过招投标程序，以4,760,000元造价中标。新华书店于2002年11月18日发布的招标文件中明确规定，按中标价一次性包死，图纸设计变更部分按国家、省有关文件规定执行。

2003年2月28日新华书店与一建公司就工程款的支付方法和期限、变更部分结算及一建公司在中标价基础上让利200,000元和新华书店代一建公司向城建部门交纳各项费用等事项达成补充协议。

2003年3月5日双方签订了《建设工程施工合同》，约定合同开工日期为2003年3月18日、竣工日期为2004年3月3日，合同还对工程内容、工程价款、纠纷管辖等作了约定，该合同在主管部门进行了备案。

合同签订后，一建公司于同年3月开始施工。

2004年7月12日，案涉工程主体进行验收，结果为合格。2005年在新华书店、一建公司、设计单位、监理单位、勘察单位参与下，对除外墙抹灰、涂饰工程、屋面地板砖外的工程进行了甩项验收，结论为合格。

新华书店于工程开工后的2003年3月31日至2004年7月12日付款3,616,000元，至2005年4月7日，新华书店总共付工程款4,096,000元。

2006年2月15日，新华书店向一审法院提起诉讼，请求：1.判决一建公司将验收部分工程立即腾清交付；2.工程甩项部分限整改后交付或作价扣减工程款175,000元；3.赔偿延期不交付使用造成的损失。

一建公司提起反诉，请求：1.新华书店支付工程款1,642,826.97元，并承担逾期付款利息至判决之日；2.新华书店赔偿一建公司看场费29,700元。

一审法院认为：一、一建公司与新华书店签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，合同内容（除约定管辖条款外）合法，签约的双方主体资格符合法律规定，应为有效。二、根据一建公司与新华书店双方订立的补充协议约定，新华书店代一建公司交纳城建部门的各种款费，一建公司让利200,000元，让利部分也应在新华书店的总付款额中扣减。一建公司对工程没有交付，其主张的逾期付款利息损失，因一建公司自身存在过错，对该主张不予支持，新华书店要求一建公司对本案涉诉的部分不合格工程（甩项部分）需整修而扣减工程款187,789.04元，依据为预算书（标底），该预算书作为扣减损失的依据科学合理，予以支持。三、一建公司主张的看场费29,700元，由于一建公司对已完工并已验收的工程不予交付，故其自行看场所产生的费用应自行承担。四、新华书店请求一建公司赔偿逾期交付工程损失861,950.40元缺乏事实根据。一建公司将已验收工程不予交付应负过错责任，但新华书店仅根据已付工程款的利息及其与第三人签订的装饰合同约定的违约事项（未实际赔偿）作为请求赔偿损失的根据，证据不足，不予支持。

一审法院判决：一、新华书店与一建公司签订的建设工程施工合同（除约定管辖条款）及补充协议有效；二、一建公司将已验收的新华书店综合楼工程交付新华书店；三、新华书店向一建公司支付工程款317,385.91元；四、驳回一建公司的其他反诉请求；五、驳回新华书店的其他诉讼请求。

一建公司不服一审判决，提起上诉称：双方签订的补充协议和建设工程施工合同，在工程价款等实质内容方面存在明显差异，实属“黑白合同”，而建设工程施工合同经过了备案，应为有效合同，应作为双方结算工程价款的依据；双方签订的补充协议应为无效协议，一审法院认定补充协议有效错误，判决将200,000元从工程总造价中扣除不当。

新华书店答辩称：一审法院认定补充协议有效正确。补充协议中第四条“让利200,000元”是与第五条“一建公司应交城建部门的各项费用”相互抵销，并非新华书店非法获利200,000元，不存在“黑白合同”之说。两份协议均是双方的真实意思表示，均为有效协议。

二审法院认为：确认“黑白合同”的主要标准是考察两份合同在工程价款、工程质量或工程期限等三个合同实质性内容方面是否进行了重大修改。而从本案补充协议和建设工程施工合同的约定内容看，补充协议并没有从上述三个方面对建设工程施工合同的内容作出实质性的改变。虽然双方在补充协议第四条约定“一建公司在原中标价的基础上给新华书店让利200,000元”，但双方在该协议第五条同时约定“一建公司在浚县城建局所交各项费用，由新华书店负责支付”。一审法院鉴于一建公司的让利与新华书店代一建公司交纳本应由一建公司负担的费用相互冲抵后，本案的工程价款数额并没有发生重大变化，而认定该补充协议为有效协议并无不当。一审法院在新华书店负担本应由一建公司向浚县城建局交纳的各项费用后，依据双方约定在工程价款总额中扣除一建公司的让利正确，亦符合双方签订合同时的真实意思表示，予以维持。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案的争议焦点是补充协议是否构成对中标合同的实质性背离。首先，《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，凡是经过招投标程序的建设工程项目，招标人与中标人应当按照招投标文件签订书面的建设工程施工合同。此外，双方当事人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议。其次，虽然《招标投标法》没有对何谓“实质性内容”进行界定，但是可以根据《合同法》的相关规定进行判断。《合同法》第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”该条列举了建设工程施工合同的主要条款。《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”结合建设工程施工合同的特点，建设工期、工程质量、工程造价等条款应当属于《招标投标法》第四十六条第一款所说的“实质性内容”。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年7月发布）第二条规定：“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的‘实质性内容不一致’主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为‘实质性内容不一致’。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十五条规定：“认定‘黑白合同’时所涉的‘实质性内容’，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的‘招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议’。”

就本案而言，补充协议的内容主要包括两部分：一是“一建公司在原中标价的基础上给新华书店让利200,000元”，二是“一建公司在浚县城建局所交各项费用，由新华书店负责支付”。一建公司在中标价基础上给新华书店让利200,000元的约定显然已经背离了中标合同的“实质性内容”，但是，如果结合“一建公司在浚县城建局所交各项费用，由新华书店负责支付”的内容看，让利数目与各项费用数目冲抵之后，对中标合同的工程价款的变动并不算大，故补充协议没有背离中标合同的“实质性内容”。二审法院的观点值得肯定。

◎法规链接

一、《中华人民共和国招标投标法》

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

二、《中华人民共和国合同法》

第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第二百七十五条 施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

三、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年7月发布）

第二条 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。

四、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年3月发布）

第十五条 认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。