(No.22) 对中标备案合同构成实质性背离的建设工程施工合同是否有效？

——北京城建二建设工程有限公司与北京DD城市房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

《招标投标法》明确规定招标人和投标人应当按招标文件和投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，故对中标备案合同构成实质性背离的建设工程施工合同无效。

◎基本案情 

2001年4月6日，北京城建二建设工程有限公司（以下简称城建二公司）（乙方）通过工程招投标的方式与北京DD城市房地产开发有限公司（以下简称DD公司）（甲方）签订了《北京市建设工程施工合同》，由城建二公司承建DD公司开发的QY大厦。双方约定：工程名称北京QY当代科技大厦（下称QY大厦）；承包方式中标价加增减概算；2001年4月20日开工，2003年6月17日竣工；承包造价77,022,117元。该合同第26条确定变更价款约定：“乙方收到变更通知后5天内（重大变更10天内）提出变更价款报告的完整资料。甲方收到变更价款报告之日起5天内（重大变更10天内）予以确认，无正当理由不签认时自变更价款报告送达之日起10天自行生效，由此延误的工期相应顺延。”

2001年4月17日，上述合同在北京市建设工程施工合同管理处备案。

2001年4月16日，双方就QY大厦正负零以下工程签订了总承包工程合同协议书，约定：工程造价总承包工程总价为16,934,847元包干，此总承包合同总价款按总承包合同条款作出调整。同年7月30日，双方又签订QY大厦总承包工程合同协议书，约定：总承包工程总价为54,801,317元包干。上述两份合同与经备案的合同价款相差5,285,953元。2001年12月15日，双方签订了QY大厦钢结构工程协议书，约定工程总造价300万元。

上述合同签订后，城建二公司对QY大厦工程进行了建设施工。2003年5月16日，城建二公司向DD公司报送QY大厦全部工程结算款共87,525,740元，DD公司收到后未表示认可。DD公司已给付城建二公司工程款70,343,179.52元。

因DD公司拖欠工程款，城建二公司提起诉讼，请求法院判令DD公司支付拖欠的工程款17,182,560.48元及违约金2,997,260元，并要求支付房产看护费290,400元。

一审过程中，经DD公司申请，法院委托北京华建工程造价咨询事务所有限公司对双方争诉的QY大厦工程造价进行结算鉴定，该事务所出具鉴定结论：按双方签订的“备案合同”鉴定QY大厦工程造价为86,349,344元。按“执行合同”（三份合同）鉴定QY大厦工程造价为81,585,964元。

一审法院认为：城建二公司通过公开招投标与DD公司签订建筑工程施工合同，并在相关部门作了登记备案。由于城建二公司承建的QY大厦是通过公开招投标形式取得，城建二公司依公开招投标文件所确定的数额与DD公司签订工程施工合同，不违反法律规定，合法有效。城建二公司与DD公司签订上述协议后，又签订了两份承包合同及钢结构合同，在双方后签订的三份协议中，对原已备案合同约定的内容进行变更，并将备案合同约定的工程价款进行了较大变动，变更后的协议内容与已备案合同相比，已构成背离合同实质性内容的变化，双方的上述行为违反了有关法律的规定，故城建二公司与DD公司后签订承包协议应认定为无效。DD公司应按与城建二公司通过工程招投标后签订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。城建二公司将已施工完毕的工程交付DD公司，其要求DD公司依照投标文件所签订的施工合同约定的工程款及工程洽商增项价款支付尚欠工程款请求，理由正当，法院予以支持。对工程款具体数额，法院参照鉴定单位已备案的施工合同鉴定结论予以判定。城建二公司认为应按备案合同第26条约定，对双方确定的变更价款629万元应完全计入工程造价中。鉴定单位认为，DD公司在15天内没有及时签订城建二公司提交的变更价款报告，或未将对变更价款报告的意见及时书面反馈给城建二公司，其理由是否“正当”需要法院最终决定。法院对上述情形依本案事实对变更价款629万元的给付酌情予以判定。DD公司应及时给付城建二公司工程款，其长期拖欠，缺乏依据，故城建二公司要求DD公司给付违约金之请求，法院予以支持。DD公司承诺双方在结算工作完成之前由城建二公司暂时保留QY大厦19层至21层房屋，现城建二公司要求DD公司给付房屋看护费之请求，理由正当，法院予以支持。

一审法院判决：一、DD公司于判决生效后十五日内给付城建二公司工程款人民币17,182,560元；二、DD公司于判决生效后十五日内给付城建二公司拖欠工程款违约金人民币2,997,260元；三、DD公司于判决生效后十五日内给付城建二公司房屋看护费90,400元。

DD公司不服一审判决，提起上诉，要求按后签订的三份协议的鉴定造价向城建二公司支付工程款。

二审法院认为：一审法院酌情确定由DD公司再给付城建二公司17,182,560元工程尾款并判决DD公司支付房屋看护费，并无不当，应予维持。DD公司要求按后签订的三份协议鉴定造价向城建二公司支付工程款，不予支持。由于DD公司与城建二公司对该工程没有作最后结算，并不存在DD公司故意违约的事实。一审判决由DD公司支付城建二公司违约金不当，故予以变更。

二审法院判决如下：一、维持一审法院民事判决第一项、第三项。二、撤销一审法院民事判决第二项。三、驳回DD公司的其他上诉请求。

◎专家点评

本案表面上是工程款结算纠纷，但实质上是合同效力纠纷，因为案涉工程存在多份建设工程施工合同，究竟应当根据哪一份合同结算需要判断上述合同的效力。就本案而言，2001年4月6日，承包人城建二公司通过工程招投标的方式与发包人DD公司签订了《北京市建设工程施工合同》。2001年4月17日，上述合同在北京市建设工程施工合同管理处备案。此后，承包人与发包人又针对案涉工程分别签订了两份承包合同及一份钢结构合同。因此，发包人和承包人就案涉工程签订了两套合同。那工程款结算到底应当以哪套合同为依据呢？首先，就本案发包人和承包人在中标备案合同之外另行签订的三份建设工程施工合同的效力而言，其也不能作为工程款结算依据。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”由于后面签订的三份建设工程施工合同与中标备案合同的工程价款相差400多万元，已经构成对中标备案合同的实质性背离，故应当认定为无效。既然合同无效，当然不能作为结算依据。其次，对于中标备案合同与非备案合同，我们应当以中标备案合同作为工程款结算依据。《合同纠纷案件解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，本案的工程款结算应当以中标备案合同为准。需要注意的是，本案的争议和审理时间都在2005年之前，而《合同纠纷案件解释》自2005年1月1日施行，所以本案主审法院没有引用《合同纠纷案件解释》的相关规定。

◎法规链接

一、《中华人民共和国招标投标法》

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。