(No.80)发包人可以追究总承包人、分包人和实际施工人、监理单位中哪些主体的质量责任？

——绍兴SL电器制造有限公司与浙江SD建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

因建设工程质量发生争议，发包人可以根据建设工程施工合同以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，但具体选择谁作为被告由发包人自由决定。另外，如果监理存在过错，发包人也可以依据监理合同追究监理的法律责任。

◎基本案情 

2006年12月28日，绍兴SL电器制造有限公司（以下简称SL公司）与浙江SD建设集团有限公司（以下简称SD公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人SL公司将其位于绍兴县马鞍镇前进闸村的车间一、车间二及门卫按施工图范围内的土建、安装承包给SD公司施工。

2007年9月18日，由SL公司组织施工、监理、设计、勘察单位五方主体对厂房一、厂房二的基础结构工程进行验收，验收意见为符合要求。

2007年11月17日，绍兴滨海工程质量检测有限公司（下称滨海质检公司）受SD公司委托到SD公司承建的SL公司车间一、车间二分别提取了1个和3个混凝土圆柱体（以砼钻孔取芯样），于2007年11月18日出具《钻芯法检测混凝土抗压强度报告》二份，检测结论为车间一芯样试件强度换算值（MPa）19，厂房二3个部位芯样试件强度换算值（MPa）分别为16、11、9、20.6，均没有达到砼设计等级C25的要求。

2007年11月20日，绍兴县建设工程安全质量监督站滨海分站向SD公司发出停工通知单，责令SD公司立即全面停止施工。

2008年3月，SD公司同意委托滨海质检公司对混凝土强度用回弹法进行检测，滨海质检公司出具报告11份，结论为：除车间二一层柱4/C轴现龄期（178天）混凝土强度为35.50外，其余均小于砼设计等级C25，为不合格。

2007年12月3日，SL公司（甲方）与SD公司（乙方）又订立《协议》一份。

2008年1月18日，SL公司与SD公司项目负责人金某在上述协议基础上订立补充协议一份，约定SD公司于2008年4月5日完成预算内工程。

2008年5月10日，案涉工程设计单位绍兴龙山建筑设计院出具施工图设计联系单，主要内容：根据滨海质检公司混凝土抗压强度检测报告（钻芯法）：厂房一混凝土实测抗压强度为19.0Mpa，厂房二混凝土实测抗压强度为16.0Mpa，11.9Mpa，20.6Mpa，均未达到设计要求的强度25Mpa。

嗣后，因双方对质量问题处理意见不一，SD公司停止施工，并撤走施工队伍。至今尚有铝合金、粉刷、涂料等工程没有完工。

SL公司遂诉至一审法院，要求SD公司承担质量责任和工程逾期责任。

一审过程中，因SD公司认为基础工程已经验收合格，SL公司提供的报告与验收结论不符，要求对基础混凝土强度是否达到设计及合同要求进行司法鉴定。经法院委托后，SD公司未在规定期限内预交鉴定费，鉴定机构作退鉴处理。同时查明，滨海质检公司具有混凝土检测的相应资质及计量认证资质。

一审法院认为：一、SL公司、SD公司签订的建设工程施工合同、协议及补充协议合法有效。二、本案工程为不合格工程。三、根据双方补充协议的规定，SD公司应于2008年4月5日完成预算内工程，SD公司迄今尚未完工，显属违约行为，且无正当理由，依法应向SL公司承担逾期竣工的违约金。SD公司关于本案违约金约定过高的抗辩理由成立，予以采纳。四、SD公司辩称造成工期延误及质量问题的责任在于实际施工人金某及监理公司，并要求追加金某及监理公司为本案共同被告，因SL公司放弃对金某的诉讼请求，故不予准许；至于监理公司，根据合同相对性原则，属另一法律关系，故本案不予处理。

一审法院判决：一、SD公司应负责对其承包的SL公司位于绍兴县马鞍镇前进闸村的车间一、车间二已完工程进行返工，限于本判决生效后五个月内履行完毕；二、SD公司应支付SL公司逾期竣工违约金36万元，款限于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回SL公司的其他诉讼请求。

SD公司提起上诉称：1.即使滨海质检公司出具的抗压强度报告具有真实性，但判决也不能合理解释，由上诉人、被上诉人、监理、质监部门签字确认的质量符合要求，与滨海质检公司检测结论之间的矛盾。在庭审中先由上诉人提出了鉴定要求，后又由被上诉人提出过鉴定要求，但最终双方均未交纳鉴定费，而使鉴定没有进行。上诉人认为举证的责任在被上诉人，被上诉人如不能举证证明建筑存在质量问题，则应承担不利后果。2.关于本案应承担责任的主体问题。如果本案讼争标的建筑质量确实存在问题，那承担责任的主体也并不仅仅是上诉人，上诉人认为作为该工程的监理（绍兴市建工咨询监理有限公司）、被上诉人、实际施工人金某均应承担责任。上诉人向一审法院提交了申请书，一审法院根据上诉人的申请也主动追加了金某为本案的被上诉人，后被上诉人放弃对金某的诉讼请求。上诉人认为被上诉人放弃了对应当承担民事责任的金某的诉讼，应当减轻上诉人的责任承担。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案有两个争议焦点：

一、案涉工程是否合格

2007年9月18日，发包人SL公司组织施工、监理、设计、勘察单位五方主体对厂房一、厂房二的基础结构工程进行验收，验收意见为符合要求。承包人SD公司以此为根据认为案涉工程质量合格。笔者认为，根据整个案件事实，案涉工程为不合格工程。理由如下：第一，2007年9月18日的验收结论为符合要求，并没有明确验收合格。第二，承包人SD公司自己委托的鉴定机构滨海质检公司对案涉工程进行鉴定，意见为车间一芯样试件强度换算值（MPa）19，厂房二3个部位芯样试件强度换算值（MPa）分别为16、11、9、20.6，均没有达到砼设计等级C25的要求。滨海质检公司具有混凝土检测的相应资质及计量认证资质。第三，2007年11月20日，绍兴县建设工程安全质量监督站滨海分站因案涉工程存在质量问题，向SD公司发出停工通知单，责令SD公司立即全面停止施工。第四，2008年3月，SD公司又自行委托滨海质检公司对SD公司施工完成的车间一、二的梁、柱用回弹法抽检11个部位，除一处达设计等级要求外，其余均为不合格，故主体质量亦未达设计要求。综上，大量证据足以证明案涉工程质量不合格。《建筑法》第七十四条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，SD公司应当承担相应的法律责任。

二、发包人能追究哪些主体的质量责任

《合同纠纷案件解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”就本案而言，被告为承包人，其作为建设工程施工合同的相对人当然要承担工程质量责任。金某虽然与发包人SL公司没有直接的合同关系，但其是实际施工人，因此也应当承担工程质量责任。至于监理，发包人可以根据监理合同追究监理的法律责任，而不能依据建设工程施工合同追究其责任。但是，本案发包人SL公司并没有追究实际施工人金某的法律责任。《民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”因此，SL公司放弃对实际施工人的诉讼请求合法，属于对自己权利的自由处分，法院不予干涉。

◎法规链接

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第十三条 民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

三、《中华人民共和国建筑法》

第七十四条 建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。