【工程法律问答55】承包人将500万元借给发包人用于办理施工许可证等手续，是否属于垫资？

问：什么叫“垫资”？如果承包人除垫资到结构封顶外，还同意承包人为承包工程将500万元借给发包人作为该项目资金（用于办理该项目的施工许可证等手续），约定工程竣工后返还给承包人，这500万元是否也按垫资处理？如果发包人在工程竣工后未返还给承包人，是按工程欠款处理，还是作为企业资金拆借处理？

答：这个问题问得很有水平，涉及对垫资的准确界定问题，在实践中带有一定的普遍性。目前《司法解释》第6条确定了按有效处理的原则，但对什么是垫资并没有作界定。我认为按照目前的建筑工程实务来看，垫资是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的行为。《合同法》第269条对建设工程合同的界定是“承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。这一界定可以得出此类合同的履行有先后，即承包人先履行实施工程建设的义务，发包人后履行支付价款的义务。也就是说支付价款本来是发包人的义务，而在垫资合同中，发包人暂时不履行这个义务，先由承包人带资履行义务，等到合同约定的条件出现时，发包人才开始向承包人履行支付价款的义务。所以垫资的本质就是在约定的条件下，暂由承包人代替发包人履行支付工程价款的义务，通俗地说，就是垫付工程款。这一点，从《司法解释》第6条的规定也可以得到印证，该条规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”即，垫资的本质就是承包人垫付的工程款。最高人民法院的意见也认为，垫资合同实际上是契约当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建设工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。[5]

 通过以上分析，我认为垫资应该有三个特征：第一，垫资在建设施工合同里有明确的约定；第二，所垫资金必须用于施工合同项目的工程建设；第三，垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。

根据上述分析，所提问题中的500万元不属于垫资。这500万元是在施工合同里约定由承包方借给发包方去办理施工许可证等手续，办理施工许可证等手续费显然不属于工程款的范畴。因为这不符合前面所说的垫资的本质，这500万元是用于办理施工许可证等手续的。虽然这表面上看来也是用于该工程建设，但是办理该项目的施工许可证等手续是建设单位的法定义务，而垫资的本质是由承包人垫付工程款。

因此，问题中所提的500万元，如果发包人在工程竣工后未返还给承包人，应该按照企业资金拆借来处理，而不能按照工程欠款来处理。