【工程法律问答82】施工过程中，发包方是否有权将总包合同的工程直接进行分包？

问：我公司资质为二级建筑总承包，正在承包某房地产公司的工程。承包形式为：结构装修、水电、防雷总承包。在工程施工过程中，建设方从中把铝门窗分项工程、土方回填分项工程、电梯大堂装修工程分包给其他单位施工，建设方只给我总承包2%的配合费。建设方的做法是否合理？

答：在承包方与发包方签订了结构装修、水电、防雷总承包后，在施工过程中，发包方又要把其中的分项工程分包给其他的分包人，这从法律上来讲属于合同的变更，依照《合同法》第77条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。也就是说，建设方要把已签订的总包合同的分项工程分包给其他的分包人，应首先获得该总包商的同意。如果没有取得总包商的同意擅自将总包合同范围中的分项工程分包给其他分包人的行为是违约行为，总包商可以要求发包人继续履行合同，已经给总包方造成损失的，总包方还可以要求赔偿损失。

如果发包人将总包合同中的分项工程分包给其他分包人是在取得了总包商同意的前提下，该分包行为当然是合法有效的。至于发包方应该给总承包方多少配合费，按定额标准发包人应按照发包人直接分包工程造价的1%～3%来计取，因此，所提问题中建设方给总包方2%的配合费，我认为并无不合理的地方，当然，这个费用的具体比例应由双方协商确定。