【工程法律问答150】《司法解释》第四条中“非法所得”的具体涵盖范围？

问：《司法解释》第4条中规定法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该条中所称的“非法所得”是否指全部工程款？还是仅指非法转包、违法分包人的利润所得？还是指转包人、分包人所得的所谓管理费？

答：“非法所得”的含义在前面已经作过解释，不是指全部工程款。司法实践中一般把承包人获得的工程价款扣除承包人实际支出的工程成本部分的差额作为承包人的非法所得，也可以简单理解为利润。有非法所得的不仅包括接受转包或违法分包的实际施工单位或个人，也包括施工合同中的承包人（即转包、违法分包工程的施工企业、允许他人挂靠本企业的施工企业、不具备相应资质的施工企业等），通常这些施工合同上载明的承包人确实以收取管理费名义获取非法所得。具体司法实践中还应当注意违法分包管理费与转包管理费、挂靠管理费的区别。违法分包主要是指再分包、未经发包人同意的分包、分包给不具备相应资质的施工单位或个人的分包等，此时违法分包的发包人（即施工合同的总承包人）通常需要对分包工程进行必要的管理，会发生一些管理成本，我认为，计算非法所得时应从管理费中扣除该部分管理成本。另外，如果管理费中包含税金，计算非法所得时亦应扣除税金部分。