(No.92)实际施工人只起诉转包人、违法分包人，是否必须追加发包人参加诉讼？

——魏某与江西省第EJ筑工程公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，实际施工人可以选择起诉转包人、违法分包人和发包人。

◎基本案情 

2010年6月30日，江西省第EJ筑工程公司（以下简称江西EJ公司）十二分公司（甲方）与魏某（乙方）签订《外聘项目经理风险承包合同》，约定：承包范围（25#、26#、27#、28#、29#、30#、31#、32#、62#以及会所）共计拾栋楼；工程期限自2010年7月1日开工，2010年11月20日竣工；承包工程造价约758.9336万元；项目成本盈亏由项目经理自负，按该工程总造价的0.5%收取管理费，除收取管理费外，还须收取工程税金，当地应缴的社会税、费、基金及建筑行业上级管理费由乙方承担；工程质量若出现不合格工程，除按第三条第二款收取管理费外，还必须给予2-4万元罚款，乙方还必须无条件进行整改返修直至达到合格工程质量标准，返修费用由乙方承担；乙方聘用和使用的项目经理、施工员、质检员、安全员、核算员必须持证上岗。

合同签订后，魏某组织施工建设，工程经竣工验收质量合格。江西EJ公司与发包方青岛CJ公司至今未对该所建工程进行决算。

魏某向一审法院起诉请求：1.江西EJ公司向魏某支付工程款561万元及合同履约金10万元；2.江西EJ公司支付拖欠工程款的利息294万元（自2012年5月18日起至2015年11月18日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）。

依魏某的申请，一审法院委托江西求正司法鉴定中心对所涉工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为：青岛温泉会展度假城迪亚湾25#-32#、62#及会所建设工程，核定造价为1,374.185902万元。经庭审质证，江西EJ公司提出异议认为，《外聘项目经理风险承包合同》中明确约定“项目成本盈亏由项目经理自负，按该工程总造价的0.5%收取管理费，除收取管理费外，还须收取工程税金，当地应缴的社会税、费、基金及建筑行业上级管理费由承包人魏某承担”，要求扣除人工费（合同约定价）调增114.95万元（土建77.88万元+安装37.07万元）、工程排污费（没有票据）3.81万元（土建2.98万元+安装0.83万元）、住房公积金（合同约定不计取）11.726万元（土建9.466万元+安装2.26万元）、社会保障费（建设单位已交纳）32.25万元（土建25.05万元+安装7.2万元），上述四项共计162.736万元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》相关规定的要求，一审法院要求江西求正司法鉴定中心对该异议依以下原则进行复核，原则为：鉴定正稿中人工费按合同约定的土建、安装39元/天，装饰42元/天计费调整总额；鉴定正稿中的工程排污费没有票据，予以扣除；鉴定正稿中的住房公积金计费予以扣除；鉴定正稿中的社会保障费予以扣除。复核期间，因江西求正司法鉴定中心未予鉴定资质年检，不具有复核资质，未能出具复核意见。一审法院就鉴定意见向魏某进行释明，魏某同意按江西EJ公司提出的异议和上述原则进行扣减，扣减后的工程核定造价为1,211.449902万元。

一审法院认为：一、关于魏某是否是实际施工人的问题。实际施工人是指在履行建设施工合同时，无效合同的承包人，即与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业签订施工合同的承包人。本案中，江西EJ公司将承建青岛温泉会展度假城迪亚湾25#-32#、62#及会所建设工程违法转包给魏某，双方并于2010年6月30日签订《外聘项目经理风险承包合同》，后魏某垫资组织施工建设，工程经竣工验收质量合格，且江西EJ公司自认其没有截留任何工程款，魏某收到了全部工程款。上述《外聘项目经理风险承包合同》应属无效，魏某是本案诉争工程的实际施工人。二、关于工程款的认定问题。依相关司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。本案工程全部通过竣工验收并交付使用，魏某请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。经江西求正司法鉴定中心对所涉工程造价进行司法鉴定，本案工程核定造价为1,211.449902万元，扣减已支付的工程款817万元及抵扣借款100万元，江西EJ公司还应支付魏某294.449902万元。另，魏某交纳的合同履约保证金应与工程款一并返还，江西EJ公司应返还魏某合同履约保证金10万元。三、关于工程款计付利息问题。《合同纠纷案件解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。经查，魏某起诉之日为2012年5月22日，江西EJ公司应自该日起应支付欠付工程款的利息（利息计算方法为：以本金2,944,499.02元按中国人民银行发布的3年至5年贷款基准利率计算，自2012年5月22日起至付清上述工程款之日止）。

一审法院判决：一、江西EJ公司在本判决生效后十日内向魏某支付工程欠款294.449902万元；二、江西EJ公司在本判决生效后十日内向魏某支付工程欠款利息（以本金294.449902万元按中国人民银行发布的3年至5年贷款基准利率计算，自2012年5月22日起至付清上述工程款之日止）；三、江西EJ公司在本判决生效后十日内向魏某返还工程履约保证金10万元；四、驳回魏某的其他诉讼请求。

江西EJ公司不服一审判决，提起上诉：1.撤销原判第一项、第二项、第三项（江西EJ公司向魏某支付工程欠款294.449902万元、利息57.724468万元、履约保证金10万元）；2.追加建设方青岛长基置业有限公司（以下简称青岛CJ公司）为本案共同被告；3.判决青岛CJ公司承担本案工程款的支付责任；4.一、二审费用由青岛CJ公司承担。主要事实和理由：1.一审程序违法。首先，一审法院没有追加青岛CJ公司作为本案第三人错误。本案所涉建设工程施工合同系江西EJ与青岛CJ公司签订的，青岛CJ公司未向江西EJ公司付清工程款，故江西EJ公司向一审法院提出追加建设方青岛CJ公司为本案共同被告的申请，但一审法院未予同意，江西EJ公司故变更请求为追加青岛CJ公司为第三人。后一审法院根据魏某的申请，追加青岛CJ公司为第三人，却又依据魏某撤销第三人的申请，裁定撤销青岛CJ公司为第三人。一审法院在撤销之前并未征得江西EJ公司的同意，程序上存在严重违法。其次，一审中的鉴定程序违法。包括：一审法院未组织鉴定人员到达现场进行现场勘察；鉴定机构对江西EJ公司和青岛CJ公司提出的异议及重新鉴定的申请置之不理，一审法院在组织当事人各方对工程鉴定报告进行质证后，发现人工费调差需进行补充鉴定，而一审法院委托的江西求正司法鉴定中心由于未年检而无法再接受法院委托进行此项补充鉴定工作，江西EJ公司遂再次提交了重新鉴定的申请，而一审法院对此未做回复；本次鉴定所依据的图纸未经争议各方认可，也未有第三方机构确认，不应作为鉴定依据，且本案依据的是施工图纸，并非竣工图纸，施工现场结构与鉴定所依据的图纸并不相同，其中很多分包给第三方的内容也包括在图纸中，所有给水主管图纸为衬塑钢管而现场却为PPR钢管，所有地暖支管图纸为镀锌钢管而现场却为PPR钢管，因此，仅凭施工图纸所鉴定出的结果并不准确，鉴定机构在材料不真实、不完整的前提下仍然进行鉴定且出具鉴定报告；司法鉴定严重超期，鉴定期限一般为30个工作日，但是鉴定机构实际鉴定时间为6个月之久；江西的鉴定机构不掌握山东省的工程定额和计价软件，不具备完成鉴定任务的工作条件；鉴定机构在鉴定过程中接受魏某单方面提供的资料。2.鉴定报告的鉴定结论存在错误。鉴定机构出具的造价初稿意见是1083.291799万元，江西EJ公司与青岛CJ公司均提出异议，认为鉴定机构将不属于魏某施工范围的工程也纳入了鉴定范围，应该扣减的部分没有予以扣减，没有依据合同约定的定额和计价标准进行鉴定，导致鉴定结果过高，但鉴定机构对江西EJ公司和青岛CJ公司的异议置之不理，对魏某的异议却全盘采纳，最终作出的鉴定意见比初稿金额高出了300余万元。综上，请求二审法院判如所请。

二审法院认为：关于一审程序是否违法的问题，涉及是否应追加青岛CJ公司为第三人、鉴定程序是否违法的问题。首先，关于是否应追加青岛CJ公司为第三人的问题。本案中，江西EJ公司将其从青岛CJ公司承包而来的项目转包给魏某，并与魏某签订《外聘项目经理风险承包合同》，魏某组织了施工，可以认定魏某系本案工程的实际施工人。根据《合同纠纷案件解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款赋予了实际施工人是否选择发包人为被告的权利。本案中，作为实际施工人的魏某并未选择发包人青岛CJ公司为本案被告，而是申请其作为第三人，后又撤销该申请，原审法院同意其撤销第三人的申请。江西EJ公司虽也申请青岛CJ公司为本案第三人，但第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参与诉讼中的人。本案系魏某与江西EJ公司之间因《外聘项目经理风险承包合同》而产生的内部承包合同关系，魏某具有根据该合同向江西EJ公司追索工程款的权利。而作为发包人的青岛CJ公司系与江西EJ公司有合同关系，根据法律规定，青岛CJ公司只在欠付江西EJ公司的工程款范围内对魏某承担责任，并非必须参加本案诉讼的当事人。因此，原审法院未追加青岛CJ公司作为本案第三人并无不当。其次，关于一审中鉴定程序是否违法的问题。江西EJ公司主张一审鉴定程序中存在诸多违法情形，如鉴定机构对其提出的异议置之不理，但鉴定报告中鉴定机构已作出回应；部分鉴定材料没有进行质证，但二审中，江西EJ公司确认已经质证；至于江西EJ公司提出的其他情形，其均未提供相应证据佐证，二审中，江西EJ公司亦表示不再坚持上述主张。故对江西EJ公司提出的一审程序违法的主张，不予支持。

关于鉴定报告的工程造价鉴定意见是否存在错误的问题。江西EJ公司主张鉴定机构没有依照合同约定的按照甲方批价确定材料价格，但鉴定意见对此已作出说明，即“送检材料有批价的按其批价计算，未有批价的按施工期间青岛市造价信息计算”，二审中，江西EJ公司亦称没有对具体材料价格进行核对，无法明确关于材料价格的具体主张。江西EJ公司还主张其在一审中提出的应该扣减的部分没有予以扣减，但一审中，魏某对江西EJ公司提出的异议部分予以认可，一审法院并据此在工程款总额中予以扣减。江西EJ公司上述主张无事实和法律依据，二审法院不予支持。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案的争议焦点之一是实际施工人只起诉转包人、违法分包人，是否必须追加发包人参加诉讼。

首先，必须明确实际施工人的概念。实际施工人只出现于《合同纠纷案件解释》之中，《合同法》只有施工人，并无实际施工人。可见，实际施工人的概念是《合同纠纷案件解释》之新创。详考之，实际施工人在该解释中一共出现五次，分布在如下条文：

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

根据第一条、第四条，实际施工人是指没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义的主体，该主体包括自然人和法人。但是，最高人民法院负责人就《合同纠纷案件解释》答记者问时指出：“从建筑市场的情况来看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”结合第二十六条，实际施工人包括没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义的主体、转承包人和违法分包的分承包人。当然，上述主体必须实际承担施工任务，如果其将工程再转包或分包给第三人，自不能认定为实际施工人。

其次，实际施工人的起诉对象范围如何界定。《合同纠纷案件解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，实际施工人可以只起诉转包人、违法分包人，也可以只起诉发包人。如果实际施工人只起诉转包人、违法分包人，该条并未规定应当追加发包人参加诉讼。本案实际施工人魏某只起诉转包人江西EJ公司，后者要求追加发包人青岛CJ公司参加诉讼，但审理法院驳回了其请求。

◎法规链接

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。