(No.94)建设工程劳务分包合同的效力如何认定？

——张某与郑州市CJ实业有限公司劳务分包合同纠纷上诉案

案件要旨

劳务分包人必须具有劳务作业法定资质。承包的方式为提供劳务，而非包工包料。劳务分包人必须与总承包人、专业工程分包人签订劳务分包合同。如果与其他劳务分包人签订劳务分包合同，则按转包或再次分包处理，也属无效。

◎基本案情 

2002年9月9日，郑州市CJ实业有限公司（以下简称CJ公司）作为发包方与张某签订郑少高速公路劳务合作协议，约定：工程名称为郑少高速公路甄坟沟大桥。

2002年8月30日，张某负责的甄坟沟大桥提出停工报告。

2003年5月13日，双方进行了物资交接。CJ公司计算的张某完成工程量价值3,424,088元，扣除5%质保金，应支付工程款为3,415,382元，张某实际已领工程款3,216,752.50元，材料费及超额钢材费计款1,064,593.66元。上述款项相抵后，CJ公司实际超付工程款865,964.16元。

因张某称双方未进行工程结算，CJ公司诉称的张某施工的工程总造价不实，遂于2005年3月30日申请对其施工的工程总造价进行司法鉴定，因张某未缴纳鉴定费用，造成案件无法进行评估。

一审法院认为：一、CJ公司与张某签订的郑少高速公路劳务合作协议有效。因张某停工，CJ公司认可，应视为该合同自动解除。根据CJ公司提供的张某施工量价值及已支付张某的工程款、材料款相抵后，CJ公司多支付张某工程款865,964.16元，对此，张某应当偿还。二、因停工存在客观因素，且双方进行了物资交接，因此，CJ公司要求张某承担直接损失850,000元及违约金512,307.30元的请求，证据不足，不予支持。

一审法院判决：一、张某自本判决生效之日起10日内返还CJ公司工程款865,964.16元。二、驳回CJ公司的其他诉讼请求。

张某不服一审判决，提起上诉称：双方签订的劳务合作协议实为工程承包合同，我方没有承建的主体资格，应为无效协议。退一步讲，即使该协议有效，在计算工程量的同时，也应计算民工工资及管理费用，一审仅仅根据CJ公司提供的数据进行计算不当。

CJ公司辩称：双方所签协议为劳务协议，依劳务计价付酬，双方确认了工程量清单，干多少活给多少钱，故双方所签劳务协议合法有效。

二审法院认为：一、双方签订的郑少高速公路劳务合作协议不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。二、CJ公司提供了张某施工的工程量、领取材料的价款及CJ公司已支付工程款等证据，证明张某具体施工的价值与CJ公司已支付的工程款、材料款相抵后，CJ公司多支付张某工程款865,964.16元。张某虽对此提出异议，并两次申请鉴定，但均因张某在一审法院规定的期限内未缴纳鉴定费导致鉴定未果，对此，张某应当承担相应责任。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案基于建设工程劳务分包合同发生纠纷，其中的争议焦点是建设工程劳务分包合同的效力问题。一审原告张某认为本案的劳务分包合同无效，一审被告CJ公司认为合同有效。最后，一、二审法院认为张某与CJ公司签订的劳务分包合同有效。

首先，我们需要明确，建设工程施工分包  分为专业工程分包和劳务作业分包。建设部2004年2月3日颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第一款规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。”第二款规定：“本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。”第三款规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。”因此，专业工程分包与劳务作业分包是建设工程施工分包的两大类，两者有如下区别：第一，分包主体的资质不同。专业工程分包人持有的是专业承包企业资质，建设部《专业承包企业资质等级标准》规定了60种专业承包企业资质，具体包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、建筑幕墙工程、预拌商品混凝土、混凝土预制构件、园林古建筑工程、钢结构工程等专业承包企业资质。劳务分包人持有的是劳务作业分包企业资质，建设部《建筑业劳务分包企业资质等级标准》规定了13种劳务分包企业资质，具体包括木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业、架线作业等分包企业资质。第二，合同标的不同。专业工程分包合同的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现包工包料。劳务作业分包合同指向的是劳务，计取的是人工费，其表现形式主要为包工不包料。第三，专业工程分包合同必须经发包人同意，而劳务作业分包合同不需要发包人同意。第四，承担责任的范围不同。专业工程分包合同的双方当事人要对分包工程向发包人承担连带责任，而劳务分包人对发包人不直接承担责任。

其次，我们需要明确劳务分包合同的特点。  第一，劳务分包合同不是劳动合同，而是建设工程施工合同。在劳务工资纠纷中，劳务分包企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资，因为这里面涉及两个法律关系。第二，劳务分包合同不是二次分包，它是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来交给劳务作业单位去做。这一点下文会有说明。第三，劳务分包合同的标的是劳务，不涉及材料，合同工程款是对劳务的报酬。

再次，我们需要明确劳务分包合同的效力认定标准。《合同纠纷案件解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”该条规定明确劳务分包合同有效必须满足的条件：第一，承包人（实际进行劳务作业的主体）必须具有劳务作业法定资质。没有法定资质的承包人分包劳务作业违反了《建筑法》的强制性规定，当然无效。第二，与总承包人、分包人签订劳务分包合同。如果承包人是从其他劳务作业分包人手中分包劳务工程，显然构成转包或再次分包，根据相关法律规定当属无效。进一步分析请看下面四个例子。

例1：发包人→总承包人→劳务分包人

例2：发包人→总承包人→分包人（即专业工程分包人）→劳务分包人

例3：发包人→总承包人→劳务分包人→劳务分包人

例4：发包人→总承包人→分包人（即专业工程分包人）→劳务分包人→劳务分包人

例1中的劳务分包合同有效。例2中的劳务分包合同也应当有效，虽然从形式上看分包了两次，但《合同纠纷案件解释》的起草人冯晓光法官曾对该问题进行了专门说明，其原话如下：“有个高级法院向我们请示，建筑法规定只能分包一次，建设部规章却规定专业技术的分包人可以把劳务这一块再分包一次，这算不算两次分包？如果算两次分包就违反了只准分包一次的法律规定，就应该视为转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包，它是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。”  例3、例4中最后的劳务分包合同当属无效，因为其或者是转包，或者分包了两次。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第六条规定：“同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：（1）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；（2）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。”安徽省高院的意见可以作为参考。

最后，就本案而言，虽然CJ公司与张某签订的合同名义上是劳务合作协议，但合同内容并不限于劳务，而是郑少高速公路甄坟沟大桥的施工，因此该合同实质上是专业工程分包合同。退一步讲，无论该合同是劳务分包合同还是专业工程分包合同，国家对分包人都规定了相应的资质标准，并且都将分包人限定为企业，而不是自然人，具体的资质标准可参看《专业承包企业资质等级标准》和《建筑业劳务分包企业资质等级标准》。《合同纠纷案件解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，一、二审法院认为CJ公司与张某之间的劳务合作协议有效明显错误。建设工程施工领域中的劳务合同有效的首要前提是分包人有法定资质，这是建设工程施工领域对劳务合同的特殊要求，这一特点从《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（GF-2003-0214）中也可看到，因为该示范合同第一条就是“劳务分包人资质情况”，具体内容包括资质证书号码、发证机关、资质专业及等级和复审时间及有效期四项。

◎法规链接

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第一条第（一）项 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

二、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009年5月发布）

第六条 同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：

（1）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；

（2）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。