【工程法律问答52】代建合同的法律性质是什么？以及如何适用法律？

问：代建合同的法律性质是什么？代建合同如何适用法律，最高人民法院有无相关结论和意见？

答：所谓代建制通常是指通过招标方式，选择社会专业化的项目管理单位，负责对非经营性政府投资项目进行投资管理和实施建设，项目建成后交付使用单位的制度。在施工实践中，代建制适用范围在扩大，其他投资人也在逐步采用代建方式进行项目建设。代建期间，代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体的职责。从代建方与建设单位的关系来看，两者的关系应该属于委托代理关系，代建方的权利基础是基于建设方的委托，因代建产生的权利与义务最终还是由建设方来行使和承担。当然目前的代建模式和我们通常的委托代理有一定的区别，一般的代理关系，按照民法通则第63条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的行为承担民事责任。《合同法》第402、403条规定了受托人以自己名义在授权范围内与第三人订立合同的情形。即通常所说的委托代理中的隐名代理关系。

因此，代建制从概念和当前规定来看，是一种代理关系，即代甲方（业主）行使权利和义务。代建制应属于2003年2月13日建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号文）中的工程项目管理。按该文规定，工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受业主委托，按照合同约定，代表业主对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。这与目前各地在操作的代建制相符，因此代建制是工程项目管理的一种表现形式。

至于如何适用法律，既然代建属于项目管理的一种表现形式，属于一种代理关系，那么法律有关委托代理的规定都能适用。目前，最高人民法院尚没有对代建制做相关《司法解释》，但2003年底，国务院常务会议原则性通过《投资体制改革方案》，规定要在全国范围内力推“代建制”，“对非经营性政府投资项目加快实行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，建成后移交给使用单位”。这可以看做国家对于代建制合法性的一种肯定。