(No.21) 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，中标是否有效？

——JSD商务港（南通）有限公司诉中国第二十冶金建设公司建设工程施工合同案

案件要旨

无论强制性招标项目或非强制性招标项目，只要进行了招投标活动，都应当适用《招标投标法》。《招标投标法》第五十七条规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。”

◎基本案情 

2004年1月14日，JSD商务港（南通）有限公司（以下简称JSD公司）向南通建筑工程总承包有限公司、三九工程开发总公司、江苏南通六建建设集团有限公司和中国第二十二冶金建设公司发出了“JSD（南通）国际服饰港（一期）工程施工招标文件”。同年1月26日至28日，上述四公司向JSD公司发出了投标书。南通市招投标办公室接受JSD公司的委托，委派了专家评委三人参与议标。三位专家会同JSD公司于2004年1月29日议标得出结论：六建公司为评标第一名。但JSD公司未当场定标，嗣后也未在其中确定中标者。

2004年2月9日，JSD公司向中国第二十冶金建设公司（以下简称冶金公司）发出了“中标通知书”。

2004年2月15日，JSD公司、冶金公司签订了JSD（南通）跨国服饰采购中心（一期）施工承包合同，约定：由冶金公司承包建设；合同价款暂定为3,000万人民币，决算审定价为最后价；合同签订后5日内，发包方支付给承包300万元预付款。

2004年11月19日，JSD公司向冶金公司发出解除合同的通知，称：“现因原钢结构工程已全部改为钢筋砼结构，且江苏省2001年定额已停止执行，这样按原合同已无法执行。鉴此，通知贵公司从2004年7月30日起正式终止施工总承包合同，请贵公司退回工程预付款，撤出工地，对履约期间在工地上的实际损失我公司将给予合理的赔付。变更后的JSD（南通）工程欢迎贵公司参加投标，在同等条件下贵公司将优先中标。”对此，冶金公司未予理涉。

2005年6月21日，JSD公司诉至法院，请求法院确认承包合同无效，判令冶金公司退还预付款300万元。

一审法院认为：根据《招标投标法》第三条及2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》）第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条的规定，JSD公司所建设的工程建设项目不属于国家法律和法规规定的必须进行招标的范围。上述《规定》虽然授权各省、自治区、直辖市人民政府及国家有关部委可以对必须进行招标的具体范围和规模标准进行调整，且建设部及江苏省人民政府也出台了有关招投标的规范性文件；但是，这些规章并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，仍是按照该具体范围执行，仅就“规模标准”进行了调整。因此，在国家法律法规未对招标的具体范围予以调整前，目前工程建设项目招标范围仍属有效规范。江苏省人民政府于2003年4月22日发布的《关于修改〈江苏省建设工程招标投标管理办法〉的决定》规定的工程项目在50万元以上的必须招标，建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》规定施工新单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3,000万元人民币以上，必须进行招标等，应属地方政府和有关部门在国家有关规定的基础上对招标市场进行行业管理的规范，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定，故本案工程项目要否招标，招投标是否有效，应以法律法规来衡量和判断。部门规章和地方性规章不能作为判定中标有效与否及合同效力的依据。故本案双方签订的合同不违反法律规定，应为有效合同，JSD公司所称合同无效的理由不能成立，不予支持。

一审法院判决：驳回JSD公司的诉讼请求。

JSD公司不服一审判决，提起上诉称：案涉工程系大型商铺，将来入住经营的商户过千，属于应当招标的“公用事业项目”。上诉人也采取邀请招标的方式进行了招标活动，冶金公司并未参加投标，最终上诉人作为招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定冶金公司为中标人，该行为违反招标投标的法律规定，中标应属无效，合同也应无效。

二审法院认为：JSD公司虽然采用邀请投标的方式对工程进行自主招标，但其在二审庭审中陈述系因公司自身管理原因最终未与评标委员会所确定的中标人签订合同，而是径行向冶金公司发出中标通知书并签订合同，JSD公司如因对投标单位所存在的违反诚实信用原则的行为而承担相应的民事责任并不能导致其与冶金公司的合同无效，因该合同没有违反招投标法律、行政法规所规定的合同无效的禁止性规定，故应认定有效。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案的关键是非强制性招标项目进行了招投标活动，是否应当适用《招标投标法》。对此问题，理论界和实务界分为否定派和肯定派。否定派认为《招标投标法》只适用于强制性招标项目。发包人为了筛选优良的承包单位，通过自行招投标方式确定承包单位，无论采用何种的招标投标形式，虽然其有类似于招标投标的程序，但由于不需要经过政府行政部门的监督管理，不能做到《招标投标法》规定的公开、公正、公平的基本原则，故不适用《招标投标法》。肯定派认为，《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该规定明确了《招标投标法》的适用范围，并没有区分强制性招标项目和非强制性招标项目，而是对我国境内发生的招投标活动一体适用。因此，即使是非强制性招标项目，只要其按照《招标投标法》进行了招投标，《招标投标法》就对其适用。笔者认为，肯定派的观点符合立法原意。综观整部《招标投标法》，我们都没有发现该法只适用于强制性招标项目，虽然其部分条款是专门针对强制性招标项目，但大部分内容都是对强制性招标项目和非强制性招标项目共同适用的。认为非强制性招标项目不适用《招标投标法》是对立法的曲解。因此，就本案而言，案涉工程虽然是非强制性招标项目，但其进行了招投标活动，所以应当适用《招标投标法》。

《招标投标法》第五十七条规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。”虽然案涉工程不属于强制性招标项目，但发包人既然按照《招标投标法》组织了招投标活动，其招投标活动就必须受《招标投标法》的调整。如果进一步分析《招标投标法》第五十七条的规定，可以更加明确立法者的意图。《招标投标法》第五十七条第一句直接规定中标无效的两种情况：第一种是“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人”，第二种是“依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人”，这两种情况属于并列关系，由于第二种情况专门针对强制性招标项目，故可以看出第一种情况是不分强制性或非强制性招标项目，一律认定中标无效。就本案而言，JSD公司向南通建筑工程总承包有限公司、三九工程开发总公司、江苏南通六建建设集团有限公司冶金公司发出了“JSD（南通）国际服饰港（一期）工程施工招标文件”，委托南通市招投标办公室组织招标，并且评标委员会一致确定江苏南通六建建设集团有限公司为中标人，整个招投标程序都符合《招标投标法》的规定。而冶金公司没有参与过案涉工程的招投标活动，反而成了最终的中标人，明显属于“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人”，其中标当然无效。一、二审法院认为JSD公司、冶金公司签订的JSD（南通）跨国服饰采购中心（一期）施工承包合同有效有违《招标投标法》的强制性规定。

◎法规链接

《中华人民共和国招标投标法》

第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

第五十七条第一句 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。