(No.39)建设工程施工合同无效，承包人能否要求按照合同约定支付工程款？

——浙江HY工程有限公司与宁波市YD水下工程有限公司海洋水下工程建设纠纷上诉案

案件要旨

建设工程施工合同无效，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，但建设工程必须经竣工验收合格，该处理方式体现了合同无效后的折价补偿思想。

◎基本案情 

2004年2月，浙江HY工程有限公司（以下简称HY公司）与石狮市HT环境工程有限公司（以下简称HT公司）签订石狮市伍堡污水处理厂排海管道工程建设工程施工合同，由HY公司承包该工程。

2月23日，HY公司将该排海管道工程的炸礁清礁项目分包给宁波市YD水下工程有限公司（以下简称YD公司）施工。

2004年3月5日，HY公司与HT公司协商对排海管道工程施工平面轴线位置调整，但未提供给YD公司详细的施工图纸，也未与YD公司协商施工平面轴线位置调整后的实际炸礁长度。

2004年6月15日，HY公司又与HT公司协商更改管道局部标高，但更改管道局部标高后，既没有向YD公司提供新的施工图纸，也没有与YD公司就影响炸礁清礁长度进行协商。

2004年8月初，由于YD公司未能履行全部清礁义务，HY公司将该清礁作业委托给舟山市普陀渔港疏浚工程公司。

2004年9月10日，经双方结算，HY公司应支付清礁工程款计人民币235,000元。HY公司已实际支付YD公司工程款391,000元，YD公司应支付HY公司两艘100吨驳船租金144,000元。

另查明，HY公司已于2002年4月向浙江省建设厅申领了港口与航道工程施工总承包贰级的建筑业企业资质证书，其与HT公司所签的承建石狮市伍堡污水处理厂排海管道工程合同，将其中的炸礁清礁工程分包给YD公司，但YD公司一直未申领建筑业企业资质证书，案涉炸礁清礁工程系HY公司于2004年3月8日向福建省石狮市公安局提交爆破材料申请报告，并提供了YD公司职员的《爆破工程技术人员安全作业证》等证件，公安机关虽于3月23日经审核同意爆破作业，但HY公司未按《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》（已废止）第二十七条的规定申请领取《爆炸物品使用许可证》，而直接进行爆破作业，HY公司也没有提供在开工前应办妥的《水上水下施工作业许可证》《航行通告》《海洋倾倒许可证》。

YD公司与HY公司因工程款结算事宜经多次协商未果，遂诉至一审法院，请求判令HY公司立即支付工程款1,183,162元。HY公司反诉请求判令YD公司返还多收的工程款45,761元。

一审法院认为：双方所签订的炸礁清礁工程分包协议书应认定为无效。合同虽然无效，但案涉工程已经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。

一审法院判决：一、HY公司应在判决生效之日起十日内一次性支付YD公司工程款610,812元；二、驳回YD公司的其他诉讼请求；三、驳回HY公司反诉诉讼请求。

HY公司不服一审判决，提起上诉，称：一审判决对工程量的认定有误。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案是一则典型的建筑工程分包合同工程款纠纷案例。HY公司与YD公司签订的分包合同的主要内容是YD公司承担排海管道工程的炸礁清礁项目。为了保证建筑工程的质量和施工安全，国家对承包人实行资质管理，凡是承接工程的单位，必须符合国家规定的资质。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《民用爆炸物品管理条例》  第二十七条规定：“使用爆破器材的单位，必须经上级主管部门审查同意，并持说明使用爆破器材地点、品名、数量、用途、四邻距离的文件和安全操作规程，向所在地县、市公安局申请领取《爆炸物品使用许可证》，方准使用。”但是，HY公司作为排海管道工程总承包单位，虽有资质证书，但其将炸礁清礁工程分包给没有建筑业企业资质证书的YD公司，并以自己的名义向公安机关申报爆破工程审核材料，且又未按《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》第二十七条的规定申请领取《爆炸物品使用许可证》，而直接进行爆破作业，故该情形违反法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《合同纠纷案件解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，HY公司与YD公司签订的炸礁清礁工程分包协议书应认定为无效。

然后，在确认分包合同无效之后，YD公司能否要求根据合同约定主张其工程款呢？《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，合同无效，或者返还财产，或者折价补偿，如果一方或双方当事人有过错，还要赔偿对方损失。建设工程合同作为《合同法》单节独列的一类合同，当然应当遵守《合同法》第五十八条的规定。由于建设工程固着于土地，不可移动，所以在合同无效之后无法返还，只能折价补偿。《合同纠纷案件解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定明确了建设工程施工合同无效之后的工程款处理方式：第一，建设工程必须验收合格。一般来说，一个建设工程有两次法定验收：第一次是中间验收，在完成结构之后进行，通过验收证明结构安全，才能续建；第二次是竣工验收，在工程全部完成具备交付使用条件后进行。第二，请求参照合同约定支付工程价款。这明确了工程款的确定标准。从表面看，《合同纠纷案件解释》将无效合同转化成有效合同，因为合同无效后的工程款结算结果与合同有效时一样。实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。最高人民法院在制定《合同纠纷案件解释》时，就建设工程合同无效后的工程款结算标准主要有三种观点：第一，按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。由于建筑工程签约的工程价款都低于当地当年适用的工程定额标准，该观点导致合同有效时所得工程款低于合同无效时所得工程款，刺激实际施工人千方百计让合同无效。第二，按照工程清单计价。第三，按照市场价格信息计价。第二种和第三种观点都依赖司法鉴定，这不符合法院尽量减少鉴定的审判思路。因此，为了平衡各方利益，最高院最终确定参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时的结算标准。  就本案而言，YD公司与HY公司的建设工程分包合同虽然确认为无效，但YD公司完成的工程属于HY公司案涉工程的一部分，而HY公司案涉排海管道工程已经竣工并交付HT公司使用，因此其有权要求HY公司参照合同约定结算工程款。

另外，建设工程施工合同无效，发包人能否要求按照合同约定结算工程款呢？《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定：“建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。”

最后，建设工程施工合同无效，是否一定要按照合同约定结算工程款呢？从最高院和浙江省高院的相关规定的字面看，并不能得出一定要按照合同约定结算工程款。但是，《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十一条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。”笔者查阅了各地的相关案例，发现法院一般都是先按照合同约定确定工程款，只有在合同没有约定或约定不明确时，才委托工程造价鉴定。因此，在合同无效时，按照合同约定结算工程价款是法院的主流意见。

◎法规链接

一、《中华人民共和国建筑法》

第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十九条第三款 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

三、《中华人民共和国合同法》

第五十二条第（五）项 有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

四、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年3月发布）

第十三条 建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。