(No.57) 建设工程施工中的垫资如何处理？

——雷州市国土资源局与湛江市劳动建筑工程公司建筑工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

◎基本案情 

1995年2月13日，湛江市劳动建筑工程公司（以下简称劳建公司）与原雷州市规划建设局签订一份《建设工程施工合同》，约定劳建公司为原雷州市规划建设局承建职工宿舍楼工程，预算工程造价为200万元，工程款支付金额和时间为工程竣工验收合格后原雷州市规划建设局一年内付至95%，余5%作保修金，保修期限土建为10个月，水电安装为3个月，保修期满后20天内结算，余款退给劳建公司，保修金利率按国家银行活期存款利息计算。

同日，劳建公司与原雷州市规划建设局还签订一份《补充合同书》，约定：原雷州市规划建设局宿舍楼工程由劳建公司全带资承建，工程竣工验收合格后原雷州市规划建设局一年内分期付款给劳建公司。劳建公司带资承建期间利息按月息1.5%计算，期限为破土动工之日起至竣工日止。原雷州市规划建设局欠劳建公司工程款与利息在竣工后一年内全部付清，逾期不付清本息，除月息按3%计罚外，劳建公司有权申请有关部门拍卖宿舍楼，还清工程欠款及利息。

劳建公司于1995年3月1日带资进场施工，工程于1997年8月20日通过竣工验收合格并交付使用。

2000年4月5日，工程造价经雷州市建设工程造价管理站结算为4,968,822.83元。

工程交付使用后，原雷州市规划建设局、雷州市国土资源局先后陆续支付给劳建公司工程款总计4,220,227元，并代扣劳建公司应付工程款税金172,654.76元，至起诉时止尚欠工程款575,941.07元及利息未付。

2001年11月，原雷州市规划建设局、雷州市国土局、雷州市矿产局合并组成雷州市规划国土资源局（现更名为雷州市国土资源局）。

2004年10月27日，劳建公司向一审法院起诉，请求法院依法判令雷州市国土资源局偿付工程款908,851元，违约金248,441元以及利息2,826,711.08元，合计3,937,168元。

一审法院认为：一、劳建公司与原雷州市规划建设局签订的《建设工程施工合同》和《补充合同书》除带资条款的约定违反法律规定无效外，其余条款均合法有效。二、原雷州市规划建设局、雷州市国土资源局先后支付给劳建公司工程款4,220,227元，并代扣劳建公司应付工程款税金172,654.76元，尚欠工程款575,941.07元及利息未付。三、合同虽然约定该工程由劳建公司带资承建，但双方对具体带资金额没有约定，根据工程总造价4,968,822.83元，减去原雷州市规划建设局在工程施工直接支付的工程款2,261,000元，余下的2,707,822.83元工程款应视为劳建公司带资款。案涉工程在1995年3月1日开始施工，1997年8月20日竣工，因此可从该工程施工过半时即1996年5月25日起至1997年8月20日竣工之日止计算带资款利息。该工程在1997年8月20日验收合格，故原雷州市规划建设局拖欠劳建公司的工程款应从1997年8月21日起计息。

一审法院判决：一、限雷州市国土资源局于本判决生效后十日内支付给劳建公司工程款575,941.07元及利息；二、雷州市国土资源局须在本判决生效后十日内向劳建公司支付带资款利息（以实际带资2,707,822.83元为计息基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，从1996年5月25日起计至1997年8月20日止）；三、驳回劳建公司的其他诉讼请求。

宣判后，雷州市国土资源局不服，提起上诉，称：1.一审判决认定的计息时间为竣工验收起的1997年8月21日，不合理，应为竣工验收后一年开始计息，即计息时间应从1998年8月21日起，按中国人民银行规定同期同类贷款利息计算。2.带资部分利息计算不合理。该工程造价预算为200万元，带资部分应按工程预算造价计算利息，但该工程在施工期间原雷州市规划建设局已陆续付款2,111,000元，超出了工程预算。一审判决认定270,782,283元为工程带资款，缺乏依据，此款应为增加工程部分的工程款。且一审判决中已明确合同内容中带资条款的约定违反法律规定无效，故不应计息。

二审法院认为：一、劳建公司与原雷州市规划建设局于1995年2月13日签订的《建设工程施工合同》和《补充合同书》，虽然约定由劳建公司带资承建工程，但并不违反法律、行政法规的禁止性规定。一审判决认定上述合同中带资条款的约定无效不当，应当予以纠正。二、关于雷州市国土资源局上诉认为一审判决利率计算偏高、不合理的问题。经查，虽然原雷州市规划建设局与劳建公司签订的合同，对不按时支付工程款的利息计算标准不明确，但双方在补充合同中约定，原雷州市规划建设局欠劳建公司工程款与利息在竣工后一年内全部付清，逾期不付清本息，按月息3%计罚。本案所涉工程是1997年8月20日通过竣工验收并交付使用的，按合同约定，原雷州市规划建设局应于1998年8月20日之前将工程款及带资款利息全部付清给劳建公司。但原雷州市规划建设局至1998年8月20日止仅付工程款2,382,727元，尚欠工程款2,586,095.83元未付。因此，尚欠工程款应从1998年8月21日起计息，一审判决从1997年8月21日起计息不当，本院予以纠正。由于劳建公司主张拖欠的工程款利息按月息1.5%计算比双方约定的拖欠工程款利息按月息3%计算低，故一审判决尚欠工程款利息按月息1.5%计算并无不当。雷州市国土资源局上诉认为尚欠工程款利息应按中国人民银行规定同期同类贷款利率计算，依据不足，本院不予支持。

二审法院判决：一、维持一审法院民事判决第二项、第三项；二、变更一审法院民事判决第一项为：雷州市国土资源局于本判决生效后十日内支付给劳建公司工程款575,941.07元及利息，利息按月息1.5%从1998年8月21日起计算。

◎专家点评

本案的争议焦点是建设工程施工合同中的垫资条款是否有效及垫资利息如何计算。由于建筑市场竞争激烈，承包人垫资施工现象比较普遍。针对建筑市场中的垫资乱象，1996年计划委、建设部和财政部联合下发了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》  （建建［1996］347号文）。该文件出台原因主要有二：一是垫资现象影响国家对固定资产投资的宏观调控，二是垫资行为加剧了建筑业企业生产经营的困难。其第四条规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消其工程招标资格，并给予经济处罚。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。建设单位不能按期结算工程款，且后续建设资金到位无望的，施工单位有权按合同中止施工，由此造成的损失均由建设单位按合同承担责任。”第五条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家贷款的方法转嫁由此造成的资金缺口。违者要给予经济处罚，情节严重的，在一定时期内取消其工程投标资格。今后由于施工单位带资承包而出现的工程款回收困难等问题，由其按合同自行承担有关责任。”可见，这个通知认为垫资是企业法人之间变相违规拆借资金、扰乱经济市场秩序的一种行为，同时该文件也充斥着计划经济和行政管理色彩。

由于《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，也不属于部门规章，各地各级法院对其态度并不一致，导致各地司法审判结果不一，也影响了司法审判的权威。1999年10月1日随着《合同法》的施行，司法实务界对垫资条款效力的认定逐渐统一。《合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该条明确规定合同条款效力的判断必须依据法律和行政法规。针对《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的适用问题，最高人民法院在2000年10月10日作出的《关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的复函》中指出：“人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效。”至此，建设工程施工合同中的垫资条款的有效性得到了全面承认，但是垫资利息如何处理仍然没有明确。

为了进一步明确建设工程施工合同中的垫资利息如何处理，2005年1月1日开始生效的《合同纠纷案件解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见，该条不仅认可了垫资条款的有效性，还规定了垫资利息的处理方式：如果垫资合同或者垫资条款明确约定了垫资本金及利息，双方当事人应按照合同的约定处理本金及利息纠纷；如果垫资合同或者垫资条款仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，则承包人不得请求支付利息；如果只发生垫资行为，但建设工程施工合同没有关于垫资的约定，则已经发生的垫资款按照工程欠款处理。

就本案而言，发包人与承包人之间的垫资条款应当有效。一审法院认为无效明显是受到《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的影响。二审法院纠正了一审法院的错误，承认了垫资条款的效力。至于垫资利息的计算问题，由于本案发包人与承包人约定劳建公司带资承建期间利息按月息1.5%计算，年息达到18%，远远超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率，所以法院只支持按中国人民银行同期同类贷款利率计息。至于欠付工程款利息，由于劳建公司主张拖欠的工程款利息按月息1.5%计算，低于双方约定的月息3%，故一、二审法院判决支持，但二审法院纠正了起算时间，将1997年8月21日起计息变更为1998年8月21日起计息，这符合当事人双方的约定。

◎法规链接

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条第（五）项 有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

三、《关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的复函》（[2000]经他字第5号）

人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效。