【工程法律问答22】总承包人将工程的二分之一分包给他人，是否构成违法分包？

工程实践中，总承包人将工程的部分内容分包是否合法常引发争议。本文结合法律法规与司法实践，针对“分包二分之一工程”这一具体情形，分析其是否构成违法分包，为施工企业厘清法律风险与合规边界提供参考。

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专业解析工程分包的法律界限：总承包人未经建设单位同意，将工程主体结构的二分之一进行分包，已违反《建设工程质量管理条例》，构成违法分包。本文通过具体法律条款分析，帮助工程从业者明确合法分包与违法拆解的认定标准，警惕常见法律风险。

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问：某总承包人将一项工程的二分之一（隧道工程）分包给其他单位，总承包人参加对该工程材料供应，质量、安全管理，施工图的提供，并有项目经理、工程师、施工员、安全员等员工参加管理并与业主、监理联系。问：（1）是否构成违法分包？（2）如果是，其非法所得指的是哪一部分？如何认定？

答：首先，作为土木工程即不是房屋建筑的隧道工程如实施分包，同样应执行我国《建筑法》。虽然《建筑法》第2条规定该法的调整对象是房屋建筑，但该法第81 条明确规定：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”因此，隧道工程的分包，同样应执行《建筑法》的相关规定。

其次，根据提问所涉及的实际情况，总承包人既负责工程材料供应，同时又有项目经理及相关管理人员进行工程质量、安全等方面的管理，根据国务院《建设工程质量管理条例》第78条关于工程转包和违法分包的相关规定，这种情况并不构成违法分包。本案的分包方式属于劳务分包，不属于工程分包。

至于违法分包中的总包单位的非法所得，是指总包不实施工程管理而获得的利益。从法律层面分析，这部分非法所得实质上是指非法转包从中获利的所得，其认定的根据是看所得者是否有合法依据，没有合法依据的所得属于非法所得。本案的实际情况不属于非法转包或者违法分包，因此，既不存在非法所得的问题，也不存在要不要没收非法所得的问题。