【工程法律问答223】补充协议将原定设备，单价、工期、违约责任均做了改变，是否有效？

问：一建设单位系国有投资企业，经过招投标，1999年9月11日签订了一份施工合同，合同价款为500多万元；2002年7月30日签订了一份补充协议，补充协议将原合同附件中所列的设备，单价、工期、违约责任均做了改变，是否有效？与原合同之间是什么关系？处理本案依据哪一份合同？

答：这个问题目前有二种观点：

第一种观点，《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”原合同签订的时间为1999年9月2日，而我国《招标投标法》于2000年1月1日才开始施行，因此，原施工合同签订前的招标行为不受《招标投标法》的限制；但是补充协议的签订时间为2002年7月30日，而原施工合同是经过了招标而签订的合同，因而签订补充协议的行为受《招标投标法》第46条的调整，也就是说第46条调整的是另行签订其他背离合同实质性内容的行为，即本案中签订补充协议的行为。

如果补充协议与原施工合同在施工范围上基本一致，也就是说是针对同一工程，那么补充协议因为在合同价款、工期、违约责任均违背了原施工合同，即补充协议因为违反了《招标投标法》的强制性规定而无效，应该以原施工合同作为处理本案的依据。如果补充协议与原施工合同在施工范围上不一致，也就是说是针对不同的工程，那么所谓的补充协议实质上是一份新的合同，依据中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第4条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：……（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”第7条规定：“第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；……”而问题中建设单位属于国有独资企业，且工程造价已超过200万元人民币，系争工程依法应该进行招投标，而补充协议因未经招投标而签订，因此无效。但是，按照《司法解释》的规定，建设工程施工合同无效，只要工程质量合格，可参照有效合同来处理。该《司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

第二种观点，我国《招标投标法》于2000年1月1日才开始施行，而原合同的签订时间为1999年9月2日，虽然签订补充协议的时候（2002年7月30日）我国《招标投标法》已经施行，但是《招标投标法》主要是出于公平原则，系对前一个经招投标原合同的保护。虽然签订补充协议的时候，我国《招标投标法》已经施行，但签订补充协议的行为不应受《招标投标法》第46条的调整。因此，本案中补充协议虽然对原合同的实质性条款作了变更，但为有效的变更，原合同与补充协议不一致的地方，应该以补充协议为依据，补充协议没有涉及的地方，可以依据原合同。

对于上述两种观点，我个人同意第二种观点。