(No.75)建设工程施工合同无效，质量保证金应否返还？

——广东CH公路工程有限公司与福建省RY建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”质量保证金是可以返还的财产，应当返还。返还质量保证金并不意味着实际施工人免除质量保证责任，如果案涉工程在质量保证期间发生质量问题，其必须承担法律责任。

◎基本案情 

2006年6月26日，陕西省交通厅利用外资项目办公室为修建银（川）武（汉）线商州至漫川高速公路与广东CH公路工程有限公司（以下简称CH公司）签订协议，约定将商漫高速公路N12合同段包括立交一处，大中桥6座，计长2,512米，隧道4座，计长1,312米，以及其他构造物工程等交由CH公司施工，根据《工程量清单》所列的预计数量和单价计算，总价为154,151,427元，合同工期为24个月。双方约定，中标人现场管理机构名称为广东CH公路工程有限公司商漫高速公路N12合同段项目经理部（以下简称“项目部”）。

2006年9月19日，CH公司作为甲方与福建省RY建设工程有限公司（以下简称RY公司）作为乙方签订《施工协议书》，约定甲方因商漫高速公路N12合同段工程施工需要，委托乙方辅助甲方进行隧道施工，将商漫高速公路N12合同段的四座隧道工程交由RY公司施工，工期要求510个工作日，按《工程量清单》所列的预计数量和单价计算，总价为38,200,458元；承包方式采用乙方包人工、包机械、包材料、包质量、包进度和包安全的方式进行。

2007年11月28日，隧道施工停工。

2007年12月27日，CH公司以RY公司严重违背施工协议、拒不执行工作指令，工程进度严重滞后、按期完工已无可能，违反协议转包工程等为由发出《解除合同通知书》，要求RY公司于2008年1月1日零时前将全部机械设备和人员撤离施工现场，RY公司于2008年1月4日复函称不同意解除合同。

2008年1月15日，CH公司向一审法院提起诉讼，同时，提出先予执行申请，要求强制RY公司排除妨害，退出商漫高速公路N12合同段隧道施工现场。2008年6月5日，一审法院作出（2008）商中民三初字第15-2号民事裁定，裁定RY公司退出商漫高速公路N12合同段隧道施工现场。2008年7月8日，一审法院强制执行了（2008）商中民三初字第15-2号民事裁定，将四座隧道移交给CH公司。

一审法院认为：一、双方当事人签订的施工协议违反法律的禁止性规定，因而无效；二、合同无效，应当按《合同法》第五十八条处理。建设工程合同的性质决定此类合同无效时不适用返还原则，只能采用折价补偿的方法结算工程价款。双方在合同中关于计量与支付条款约定：每期工程款，甲方扣除乙方5%的费用作为工程质量保证金，前期扣除10%的合同履约保证金，当累计达合同总价的5%时，不再扣除合同履约保证金，工程交验合格后支付95%，甲方根据业主规定扣留5%作为最终质保全，待业主返还后按相应比例返还。因此，履约保证金应予返还，但质量保证金1,046,069.10元应按约定待业主返还后返还。

一审法院判决：一、CH公司与RY公司于2006年9月19日签订的施工协议无效；二、限CH公司于判决生效之日起一个月内赔偿RY公司工程款损失2,500,991.35元；三、限CH公司于判决生效之日起一个月内向RY公司补偿设备材料、便道及工棚等临建设施1,450,000元，RY公司将便道及工棚等临建设施交由CH公司使用；四、驳回CH公司的其他诉讼请求；五、驳回RY公司的其他反诉请求。

一审宣判后，RY公司提起上诉称：一审判决既然认定协议无效，就应当返还上诉人质量保证金1,046,069元。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案是一则因建设工程分包引发的工程款结算纠纷案例。

首先，我们需要分析分包合同的效力问题。根据本案查明的事实，2006年9月19日，CH公司与RY公司签订的施工协议约定，CH公司因商漫高速公司N12合同段工程施工需要，委托RY公司辅助CH公司进行隧道施工，从字面上看，CH公司为主，负责建设工程的主体结构，RY公司为辅，负责主体结构之外的专业工程或劳务作业。但是，该协议又约定按照RY公司包人工、包机械、包材料、包质量、包进度和包安全的方式进行施工，而RY公司也遵照上述约定部分履行了协议。因此，该协议实质上是将整个隧道工程分包给RY公司进行施工。《合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《招标投标法》第三十条规定：“投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。”因此，建设工程的主体结构必须由承包人完成，而本案中的承包人CH公司将整个隧道工程分包给RY公司，违反上述法律的强制性规定，属于无效合同。

其次，因合同无效，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当返还；不能返还或返还没有必要的，应当折价补偿。RY公司作为实际施工人，其已完成的建设工程当然无法返还，只能折价补偿。但是，RY公司先前根据合同向CH公司缴纳的履约保证金和质量保证金能否按照《合同法》第五十八条进行返还呢？我国建筑行业承包人向业主或分包人向承包人缴纳履约保证金和质量保证金非常普遍。履约保证金是为了保证履约人全面履行合同义务，质量保证金是督促施工人在施工过程中保证工程质量，也方便发生工程质量问题时可以直接用质量保证金冲抵损失。一般来说，业主会让承包人尽量多缴纳履约保证金和质量保证金，一是可以检验对方的实力，同时给对方增加压力，一旦发生纠纷可以占据主动，二是可以将对方缴纳的履约保证金和质量保证金直接用作工程预付款，减轻自己的资金压力。但是，我国《合同法》、《建筑法》并没有规定承包人必须缴纳履约保证金和质量保证金，因此，这两笔资金是否缴纳及缴纳多少是由建设工程施工合同双方当事人自由协商的，国家并没有强制性规定。本案的一、二审法院认为履约保证金可以返还，但质量保证金只能有条件返还，即等案涉工程质量保证期届满，业主将质量保证金返还给CH公司之后，RY公司才能要求返还。一审法院的判决理由是CH公司与RY公司的分包合同约定了“甲方（CH公司）根据业主规定扣留5%作为最终质保全，待业主返还后按相应比例返还”。二审法院的判决理由是“虽双方协议被一审判决认定无效，但一审已判决RY公司取得已完工程的相应对价，故其不能以协议无效，而免除对已完工程应当承担的质量保证责任”。笔者认为，一、二审法院的判决值得商榷。一审法院认为应当遵守CH公司与RY公司的合同约定，但合同既然无效，双方的约定当然没有法律约束力，所以一审法院的理由自相矛盾。二审法院明确指出双方合同无效，质量保证金的约定没有约束力，但是RY公司已取得完成工程的对价，不能以合同无效为理由不承担质量保证责任。向RY公司返还质量保证金并不等于RY公司不需要承担工程质量保证责任。如果RY公司完成的工程在质量保证期限内发生质量问题，其当然应当承担法律责任，因为工程质量责任是法定责任，不能通过私人合同进行免除。但是，质量保证金的缴纳不是法定义务，而是合同当事人自由协商的结果。除非我国法律明确规定承包人必须缴纳质量保证金，并且质量保证金必须在质量保证责任期满后才能返还，一、二审法院的判决才有足够理由。因此，根据《合同法》第五十八条，质量保证金应当返还。需要注意的是，RY公司并不因质量保证金的返还而免除其对案涉工程的质量保证责任，如果案涉工程在法定质量保证期间内发生质量问题，其必须承担法律责任。总之，质量保证金的返还与质量保证责任的免除没有必然关系。

◎法规链接

《中华人民共和国合同法》

第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。