【工程法律问答293】“有资质的实际施工人”如何理解？

问：《司法解释》中“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，其“没有资质的实际施工人”如何理解，如：某个人以某建筑企业的名义承包工程，但是其管理人员、技术人员或施工人员由该企业委派，个人上缴一定管理费，可否认为其为没有资质的实际施工人？

答：这个问题问得有一定水平，涉及“没有资质的实际施工人”的准确理解。《司法解释》界定的实际施工人包括三类，第一类，借用其他企业资质的实际施工人；第二类，违法分包合同中的违法分包承包人；第三类，转包合同中的转包承包人。问题所述的“没有资质的实际施工人”就是属于第一类，即自己没有施工资质而借用有资质的建筑企业的资质和名义的，包括施工企业，施工队，包工头，农民工等。

问题中所述的个人，是否属于借用资质的实际施工人，要分情况来考虑。如果该个人属于企业的员工（如项目经理），那么应属于内部承包，该个人的行为对外就代表企业的行为，不存在借用企业资质的问题。这种情况不属于《司法解释》第1条第2项界定的借用其他企业资质的实际施工人。如果该个人不属于企业的员工（如包工头），那该个人由于本身没有，也不可能有施工资质，其对外行为只能代表其个人行为。虽然管理人员、技术人员，施工人员均为企业委派，但是从民事法律关系上讲，这些管理人员、技术人员、施工人员与该个人是雇佣关系，与通常所说的包工头雇佣来的农民工在法律地位上并无本质区别。即此时的管理人员、技术人员、施工人员对外的行为均是代表雇佣他们的雇主即该个人的行为。因此我认为，这种情况下，该个人就应该属于《司法解释》界定的借用其他企业资质的实际施工人。