(No.17) 无资质的挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同，又与被挂靠人签订内部承包合同，两份合同效力如何认定？

——路某与河南HQQ建设集团有限公司拖欠赔偿工程款纠纷上诉案

案件要旨

前一个合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签署合同，为法律所禁止，当属无效。无资质的挂靠人与被挂靠人签订的内部承包合同实质上属于合同转包，应属无效。

◎基本案情 

2004年4月3日，河南HQQ建设集团有限公司（以下简称HQQ集团）（原林州市建筑工程三公司）与洛阳市HD工贸实业公司（以下简称洛阳HD公司）签订了一份《洛阳关林海达商贸施工协议书》。

2004年4月11日，HQQ集团又与路某就该工程建设具体项目签订了一份《林州市建筑工程三公司项目工程内部承包合同》，该合同约定路某承建的工程量为10000平方米，并同时约定向HQQ集团交纳7%的管理费用，其他条款与《洛阳关林海达商贸施工协议书》基本一致。

2004年4月16日，路某向HQQ集团交纳了工程履约金款10万元。

2004年5月12日，HQQ集团和洛阳HD公司签订了正式的《建筑工程施工合同》文本。同日，HQQ集团和洛阳HD公司向路某作出一份承诺，赋予路某完工后可以和洛阳HD公司直接单独进行决算的权利。

2004年7月23日，路某所承建的工程一层主体完工，路某按照合同向洛阳HD公司要求支付工程款，洛阳HD公司不但不付工程款，反而向路某出示了一份2004年5月20日给HQQ集团的“解除合同通知书”，该通知书称HQQ集团应于5月12日前将所欠5万元之履约金交纳，虽经洛阳HD公司多次催要，HQQ集团仍没有交纳，现通知HQQ集团解除所有合同，要求HQQ集团接到通知后立即停工，3日内撤出工地。

2004年8月15日，HQQ集团又与洛阳HD公司签订一份《建设工程施工合同》，约定双方原有的合同约定及所有手续全部作废，原来10万元的履约金变更为5万元。

2006年10月8日，路某向一审法院起诉，请求判令HQQ集团支付工程款、利息及其他损失共计300.66万元。

一审法院认为：路某与HQQ集团于2004年4月11日签订《林州市建筑工程三公司项目工程内部承包合同》是双方当事人的真实意思表示，依法应受保护。按照该合同约定和HQQ集团、洛阳HD公司向路某作出的承诺，路某已向HQQ集团交纳10万元，HQQ集团未按合同约定和承诺交付发包方合同履约金10万元，只是交了5万元。按照内部承包合同第六条，HQQ集团未按时替路某方付款，在和洛阳HD公司工程中应作为而未作为，造成洛阳HD公司停止路某施工，HQQ集团具有过错，其依法应返还合同履约金5万元及其因过错给路某造成的经济损失如钢木模板停滞费、脚手架停滞费、机械停滞费等。路某在接到洛阳HD公司停工通知后，应积极采取适当措施，防止损失扩大，本案中路某没有采取适当措施致使损失扩大，在预防损失扩大方面，具有一定的过错，应适当减轻HQQ集团对路某损失的赔偿责任。依照路某、HQQ集团订立的承包工程合同，他们之间是内部承包工程关系，所以，HQQ集团辩称路某不具备主体资格、HQQ集团与路某是同一个诉讼主体、其在本案中没有过错、没有违约的理由不能成立。

一审法院判决：一、终止路某与HQQ集团项目工程内部承包合同。二、判决生效后10日内HQQ集团返还路某合同履约金50,000元。三、判决生效后10日内HQQ集团赔偿路某钢木模板停滞费、脚手架、脚手板停滞费、机械停滞费损失等共计50,000元。四、驳回路某的其他诉讼请求。

宣判后，路某与HQQ集团均提起上诉。

二审法院认为：一、路某与HQQ集团签订的内部承包合同，系双方真实意思表示并已实际履行，一审认定有效并判决终止正确。路某是该工程施工合同的具体施工者，对此产生纠纷路某具备诉讼主体资格，HQQ集团称其与路某系内部转让合同、路某不具备本案诉讼主体资格的理由不能成立。二、路某在开工之初，按照约定向HQQ集团交纳了10万元履约金，但由于HQQ集团没有按约定向洛阳HD公司交足10万元履约金，导致洛阳HD公司解除合同，已付的5万元履约金无法收回，造成路某停工。之后，虽然HQQ集团与洛阳HD公司又签订了第三份合同，将原来的10万元履约金变更为5万元，但与路某没有关系，因此，对路某已支付的10万元履约金，HQQ集团应承担全部退还责任。

二审法院判决：一、维持一审法院民事判决第一、三、四项；二、变更一审法院民事判决第二项为：HQQ集团于本判决生效后10日内返还路某合同履约金10万元。

◎专家点评

本案是挂靠人与被挂靠人之间因内部承包合同发生的纠纷，同时还涉及发包人。我国的建筑市场比较混乱，挂靠现象比较普遍。建筑行业所谓的挂靠，是指未取得相应资质的单位或个人，借用符合资质的施工企业的名义承揽工程项目的行为。挂靠并不是一个严格的法律术语，《建筑法》《合同纠纷案件解释》等法律文件都没有出现挂靠字眼。《合同纠纷案件解释》使用“借用”来涵盖“挂靠”，其第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”需要注意的是，此处所说的“借用”包括挂靠、联营和内部承包三种形式，并不仅仅指“挂靠”。 

挂靠现象发生的原因是因为一些自然人或单位虽然没有独立承揽工程的资质，但他们拥有广泛的社会关系并可利用这些关系承揽到工程项目，而拥有资质的建筑企业由于社会关系的缺陷又承揽不到工程项目或业务量较少，难以实现企业的正常经营和发展，这两类主体各有优势但需要携手合作才能实现双方的共赢，于是没有资质的单位或个人借用有资质的企业的名义签订建设工程合同并组织施工，前者向后者缴纳一定比例的管理费作为资质借用的报酬，剩余的工程利润则由挂靠人享有。

挂靠使没有资质的施工主体进入建筑市场，难以保证建设工程质量，并且其资金和管理成本较低，可以在工程项目竞争中给出较低的报价，从而产生劣币驱逐良币的效果，而其承揽工程很多是通过私人关系，容易构成不正当竞争，也对社会腐败现象起了推波助澜的作用。因此，挂靠行为历来为国家所禁止。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”国务院于2000年1月3日发布实施的《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款、第二款规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条第（二）项规定：“具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第四条第（一）项规定：“有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的‘挂靠’）：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。”

就本案而言，法院认定的事实足以证明路某与HQQ集团是挂靠关系，理由如下：第一，路某作为自然人，并没有建设工程施工资质。第二，二审法院认为“路某施工队是挂靠在HQQ集团名下的施工队，该工程从联系到施工以及结算均是由路某单独完成”，因此，路某不但挂靠在HQQ集团名下，并且案涉工程是由路某个人承揽、组织施工和结算，并不是HQQ集团承揽到案涉工程，也不是HQQ集团组织施工和结算。因此，路某是借用HQQ集团的名义和资质承揽案涉工程，在发包人与HQQ集团签订建设工程合同后，其再与HQQ集团签订内部承包合同。根据相关法律规定，上述两个合同都是无效合同，理由如下：第一，《合同纠纷解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案的挂靠人路某正是借用被挂靠人HQQ集团的名义签署合同，所以发包人与被挂靠人HQQ集团之间的合同是无效合同。第二，挂靠人路某与被挂靠人HQQ集团之间的内部承包协议也无效，因为路某并不是HQQ集团的内部职工，而是挂靠在HQQ集团名下的包工头，该内部承包合同本质上是一份转包合同。此外，路某也没有承揽建设工程的法定资质，明显违法。

◎法规链接

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第一条第（一）（二）项 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

二、《中华人民共和国建筑法》

第二十六条第二款 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

三、《建设工程质量管理条例》

第二十五条第一款、第二款 施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

四、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月发布）

第三条第（二）项 具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

第四条第（一）项 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。

五、《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条第二款 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。