【工程法律问答87】未取得建设工程规划许可证和施工许可证，承包方是否可以要求解除合同？

问：某工程采取一次包死价，但由于建设单位未办理好建设规划许可证和施工许可证，而承包单位已经按照发包人的开工令开始施工。在合同履行过程中，钢材价格大大超过原报价，请问：（1）承包人是否可以以发包人没有取得建设规划证或施工许可证而拒绝开工（不按照发包人的开工令开工）？（2）承包方是否可以要求解除合同？如果承包人如（1）所述的情况而拒绝开工，出现了钢材价格大大超过原报价，承包人是否可以要求解除合同？如果合同不解除，那么钢材价格上涨的责任谁承担？

答：（1）建设工程应该取得建设工程规划许可证，同时建设工程开工建设也应取得建设工程施工许可证。当然，也只有在取得建设工程规划许可证的前提下，才有可能取得建设工程施工许可证。我国城市规划法第32条规定：“在城市规划内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”我国《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请施工许可证。”依据上述两条规定取得建设工程规划许可证和施工许可证是建设单位的法定义务，也是工程开工的前提条件，在未取得这两证的前提下擅自开工，就是违法行为。我国《建筑法》第64条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”同时《建设工程质量管理条例》第57条进一步规定：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”对于违法行为，每个人都有权抵制，作为承包方在发包人未取得建设工程规划许可证或建设工程施工许可证的前提下，当然可以拒绝开工。

（2）建设单位未办理好建设规划许可证和施工许可证，而承包单位已经按照发包人的开工令开始施工，在合同履行过程中，出现了钢材价格大大超过原报价的情况，承包人是否能要求解除合同，关键要看对于承包人来说是否出现了解除合同的法定事由。建设单位进行工程建设必须取得建设工程规划许可证和开工许可证，这是建设单位的法定义务。从合同的角度来看，取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证也是建设单位的合同义务，至少是附随义务。依照《司法解释》第9条的规定，发包人不履行附随义务的，并且在承包人发出催告的合理期限内仍未履行的，承包人可以解除合同。因此，只要建设单位未取得建设规划许可证和开工许可证，并且在承包人发出催告期限内仍未取得的，那么承包人就可以解除合同，而无论承包人是否已经开始施工。当然此时承包人只能以建设单位未取得建设规划许可证和开工许可证为由来解除合同，而不能以材料已经大大超过原报价为由。至于在此种情况下遇到钢材价格上涨，承包人应当先行通知对方，以办理两证为由停工，在工程停工后，并有权要求按涨价后的价格调整。其理由是《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”