(No.25) 业主向上级单位要求追加工程建设资金，是否视为同意变更建设工程施工合同约定的价款？

——包头市第二建筑工程有限责任公司与内蒙古拉布大林国家粮食储备库等建设工程合同纠纷上诉案

案件要旨

合同的变更必须严格遵守《合同法》的相关规定。除法律规定可以由一方当事人申请变更的情况外，合同变更必须通过当事人双方协商一致而实现，任何一方未经对方同意，不能擅自变更合同内容。向上级单位要求追加工程建设资金不能视为同意变更的意思表示。

◎基本案情 

1998年，国务院决定在全国范围内改造、扩建大型国家粮食储备库，其投资全部由中央财政即国债资金拨款建设。内蒙古自治区人民政府以[1998]101号通知组建的自治区中央直属储备粮库建设工作协调领导小组联合办公室设在内蒙发改委，负责全区中央直属储备粮库建设的具体实施工作。内蒙粮食局、内蒙发改委、内蒙财政厅、内蒙监察厅、内蒙建设厅、内蒙审计厅组成“内蒙古自治区中央直属储备粮库建设工作协调领导小组并下设联合办公室”（以下简称内蒙建库办），是该领导小组下设的具体办事机构。内蒙建库办和项目建设单位以项目招标委托人的名义委托招标、投标代理机构。招标文件规定：投标报价应考虑一定的风险系数，投标人除合同专用条款规定的调整价格外，不能以任何理由追加任何费用或提出要求。

经过代理机构公开招标，2001年9月，包头市第二建筑工程有限责任公司（以下简称包头二建）以9,256,592元的固定总报价取得“呼盟拉布大林粮食储备库建设项目”中标资格，并在投标书中保证：如一旦由于我方发生预算漏项、计算错误等所形成的风险，在不改变包括投标报价在内的所有投标承诺的前提下由我方承担。内蒙粮食局、内蒙发改委以[2001]1357号文件确认该工程中标单位及签订合同项目建设单位，公布中标价为9,256,592元。

同年9月17日，包头二建与内蒙古拉布大林国家粮食储备库（以下简称拉布大林储备库）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定：工程名称：拉布大林储备库建设项目。工程内容：建筑16米的砖圆仓及附属设施。资金来源：国家投资。工期：354天。价款：9,256,592元。《施工合同》第23条第2、3款还约定：合同价款采用固定价格方式确定，经建库办批准的工程变更可以调整。

2003年9月18日，该储备库建设项目工程通过内蒙古建库办组织的竣工验收后，双方依据招投标文件、中标通知书及合同确定的固定价款9,256,592元结算。施工中，对于增加的工程量，根据包头二建所作的预算书，双方进行了结算。另在合同约定的项目之外，又发包给包头二建部分工程，该工程款双方也进行了结算。拉布大林储备库给付包头二建三部分工程款共9,801,450元。

一审法院另查明，国家投资建设储备库建设项目工程概算资金1400万元，其中土建部分965万元。施工中，包头二建要求增加工程概算，并向拉布大林储备库申请。拉布大林储备库向其上级单位作出概算不足、增加概算的报告。内蒙建库办分别以[2003]494号等文件，请示国家粮食局，解决案涉工程的超概算资金问题，国家粮食局未批复。

2005年7月15日，包头二建起诉称：其与拉布大林储备库签订的《施工合同》约定采用固定总价9,256,592元。但在招标文件及合同中明确，工程价款可以调整。由于该工程招标概算与预算费用相差悬殊，该公司提出增加概算资金，监理单位也提出其承包的主体工程预算费用不足的意见。内蒙粮食局、内蒙发改委也多次向国家粮食局上报，但追加资金一直未到位。该公司为保证按时完工，进行了垫资。工程竣工验收后，该公司承建工程总价为16,029,192元，已付9,801,450元，尚欠6,737,742元。故请求：判令拉布大林储备库支付尚欠工程款6,737,742元，逾期付款违约金2,065,791.70元，赔偿经济损失1,096,509.30元、差旅费100,000元，并承担本案全部诉讼费用。

一审期间，包头二建向一审法院提出鉴定申请，请求对案涉工程总造价进行鉴定，因不具备鉴定的法定条件，一审法院口头驳回其申请。

一审法院认为：一、关于主体问题。项目的招标人是内蒙建库办，不是内蒙粮食局、内蒙发改委。内蒙建库办是内蒙政府组建的临时办事机构，是通过地方建库办指导地方的建库工作，监督国家资金的落实，申请国家拨款，即对国家重大建设工程合同起监督检查的作用。内蒙粮食局、内蒙发改委是内蒙建库办组成单位之一，不是该项目的具体招标人和建设的出资人，更不是拉布大林储备库《施工合同》的缔约人。内蒙粮食局、内蒙发改委向国家粮食局提出增加拨款的申请，是履行内蒙建库办职能的行为，不具有约束合同双方的法律效力。本案合同是包头二建与拉布大林储备库签订的，拉布大林储备库具有独立法人资格，对外能够承担民事责任，该纠纷与内蒙粮食局、内蒙发改委没有直接法律关系和合同上的权利义务关系。因此，内蒙粮食局与内蒙发改委称其不是本案适格的被告且不承担责任的抗辩理由成立，应予支持。二、关于是否尚欠工程款的问题。本案是通过国家招投标确定的合同价款。合同约定按固定价格结算工程款。包头二建称在合同专用条款中约定了其他调整因素，即“经自治区建库办批准的工程变更”的合同价款可以调整，提出鉴定申请及增加工程款的请求，无事实及法律依据。因为在履行合同中未发生合同修改或变更导致工程量发生变化的情况，应按合同约定总价格结算。拉布大林储备库给上级单位要求增加概算的报告，不是对《施工合同》的修改和变更，内蒙建库办向国家粮食局的请示也不是对工程变更的批准，该《施工合同》不存在工程变更和修改的情形，故包头二建鉴定申请应予驳回。拉布大林储备库及内蒙建库办给上级要求增加概算的报告，国家未批准，是未生效的民事行为，没有法律约束力。拉布大林储备库按合同约定已全部履行给付工程款的义务。三、关于支付违约金及赔偿损失的问题。双方依据招投标文件、中标通知书及合同约定固定价格9,256,592元，已结算全部工程费用。故包头二建主张由于被告不及时给付工程款，应支付违约金并赔偿经济损失的请求无据，不予支持。

一审法院驳回包头二建的诉讼请求。

包头二建不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审的诉讼请求。事实与理由是：1.双方签订的《施工合同》约定了经自治区建库办批准的工程可调整变更合同的内容，招投标文件亦有合同价款经自治区建库办批准的工程可以变更的内容。拉布大林储备库申请追加工程款的文件就是对《施工合同》固定价格的变更与确认。2.包头二建有权申请司法评估机构对案涉工程总造价进行鉴定，以确认拉布大林储备库欠工程款的数额，一审法院剥夺其申请鉴定的权利错误。

内蒙粮食局与内蒙发改委答辩称：该两单位是内蒙建库办的组建单位之一，其职责是通过地方建库办检查监督该项目国家资金的落实，非案涉工程的招标人和《施工合同》的签约一方主体，其与包头二建没有任何合同上的权利义务关系。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案是一则工程款纠纷案例，其中的核心争议点是当事人双方是否已经就《施工合同》的价款进行变更。本案承包人包头二建认为业主拉布大林储备库向上级主管部门申请追加工程款的行为证明其同意变更《施工合同》约定的价款。本案业主拉布大林储备库承认其向上级单位作出概算不足、增加概算的报告，并且内蒙建库办又向国务院主管部门作出概算不足、请求增加概算的报告，但认为这并不等于同意变更合同的价款。因此，此案的关键是正确理解合同的变更条件。

我国《合同法》所说的合同变更是指合同的主体保持不变，合同的内容发生改变，具体来说，是指合同成立以后，尚未履行或尚未全部履行之前，当事人就合同内容达成修改和补充的协议，或者依据法律规定请求法院或仲裁机构变更合同内容。  《合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”因此，合同变更一般应当由双方当事人达成一致意见，单方意思表示不能变更合同。但是，我国《合同法》也允许单方变更合同，主要有四种情况：第一，《合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”第二，《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第三，《合同法》第二百二十一条规定：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”第四，《合同法》第二百二十八条第一款规定：“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。”因此，合同的变更是以当事人协商一致为原则，以一方当事人单方请求变更为例外。此外，《合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”因此，当事人要变更合同还应当明确约定变更的具体内容，否则也不发生变更的法律效力。

就本案而言，笔者认为法院的判决非常正确。第一，法院的判决严格遵守了我国《合同法》规定的合同变更制度。本案的“呼盟拉布大林粮食储备库建设项目”是招投标项目，依据招投标文件及双方签订的《施工合同》的约定，该项目固定价款为9,256,592元。双方签订的《施工合同》第23条第2、3款虽约定了“经自治区建库办批准的工程变更”的内容，但双方在履行《施工合同》过程中，建库办并未批准工程变更，包头二建未能举证证明该项目已获建库办批准变更或双方协商一致变更了《施工合同》的事实存在。虽然拉布大林储备库向上级单位申请增加工程预算，但这并不是和包头二JD成变更合同价款的协议，而只是向上级反映情况并请求上级给出处理意见。内蒙建库办也向国家粮食局申请工程款，但内蒙建库办不是《施工合同》的当事人，其没有权利和包头二JD成合同变更协议，况且其向国家粮食局请示解决案涉工程的超概算资金问题也不是同意变更合同的意思表示。第二，《合同纠纷案件解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。可见，凡是涉及约定固定价结算工程款，不得进行工程造价鉴定。

◎法规链接

一、《中华人民共和国合同法》

第七十七条第一款 当事人协商一致，可以变更合同。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。