(No.70)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后发生质量纠纷如何处理？

——黄某与吐鲁番JX化工股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

◎基本案情 

2008年8月15日至9月25日期间，吐鲁番JX化工股份有限公司（以下简称JX化工公司）与黄某签订四份《协议书》约定：“由黄某施工协议书中工程（即：1.宿舍，2.机修房，3.成品库房，4.冷冻房，5.碎碱车间，6.选矿药剂主厂房，7.精品房）。”嗣后，双方因建设工程施工合同纠纷，诉至吐鲁番地区中级人民法院（以下简称一审法院）。一审法院作出一审判决后，JX化工公司不服提起上诉。

2012年11月13日，新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称二审法院）作出（2012）新民一终字第52号民事判决，该判决确认以下事实：一、新疆中远工程管理咨询有限公司对黄某施工的工程作出八份《工程质量鉴定书》，黄某负责施工的宿舍、机修房、成品库房、冷冻房、碎碱车间、精品房六项工程质量为C级。C级为部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房；该《工程质量鉴定书》对鉴定意见等级为C级的建议为“进行基础加固，防止出现安全事故”。新疆诚信工程公司的鉴定人员称：“因为工程没有图纸，工程量采取现场实测实量方式，计算依据为全国统一定额，材料差价执行当地信息价，按照四类工程取费，没有考虑个人施工因素，亦未扣减不合格工程的造价。”二、黄某与JX化工公司的原法定代表人施某系亲属关系，在施某刑事犯罪一案侦查阶段，施某供述黄某为了让其想办法借工程款，并答应工程利润平分。

JX化工公司在收到二审法院（2012）新民一终字第52号民事判决后，要求黄某承担质量不合格工程的维修、重做等义务；黄某拒绝履行，JX化工公司遂提起本案诉讼。

在本案审理过程中，JX化工公司向一审法院提交鉴定申请，一审法院依法委托广东华玺建筑设计有限公司新疆分公司设计加固方案和新疆天丰建设工程项目管理有限公司对加固所需的费用予以定额。

2014年11月13日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出天丰基鉴字（2014）第165号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定意见为：执行定额造价为873,076.60元。

2014年11月24日，JX化工公司对鉴定报告提出异议，2014年12月1日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司对异议进行回复，增加材料及其他辅助材料运费为10,373.38元，远征工程费为7,149.22元。新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的鉴定报告确定的定额造价变更为：890,599.20元。JX化工公司支付鉴定费10万元，并要求鉴定费按双方在本案中的责任比例承担。

另查明，JX化工公司在一审庭审时，将第一项诉讼请求变更为：黄某支付返工费用共计890,599.20元。

一审法院认为，本案的争议焦点是，黄某是否应当对其负责施工的宿舍、机修房、成品库房、冷冻房、碎碱车间、精品房六项工程质量存在的问题承担责任。根据新疆中远工程管理咨询有限公司对黄某负责施工工程作出的八份《工程质量鉴定书》，确定黄某负责施工的宿舍、机修房、成品库房、冷冻房、碎碱车间、精品房六项工程质量为C级，C级为部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房。质量鉴定书对鉴定意见等级为C级的建议为“进行基础加固，防止出现安全事故的鉴定结论”。根据《合同纠纷案件解释》第十三条的规定，黄某应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担民事责任，故黄某应对该部分工程的地基基础依法承担相应的民事责任。就本案而言，综合全案事实认为，造成JX化工公司所有的宿舍、机修房、成品库房、冷冻房、碎碱车间、精品房六项工程质量存在的问题，双方均有责任，应依其原因大小承担相应的责任。因在该项工程具体施工过程中，JX化工公司存在选用承包人不当，单位内部管理不善，且未向施工人提供施工图纸的过错，应承担次要责任。黄某作为承包人，在未取得建筑施工企业资质的情况下就承建工程，在具体施工过程中利用与JX化工公司的原法定代表人系亲属关系，存在恶意串通损害JX化工公司的合法利益，且在没有施工设计图纸的情况下就组织人员进行施工。在施工过程中，根据日常生活经验法则，应当在所建工程完成地基基础工程后，才能进行地面部分工程施工，其在未进行地基基础工程施工的情况下，就直接进行地面部分施工，最终致使所建工程无地基基础，有造成严重质量问题的过错，应承担主要责任。考虑到黄某在另案起诉JX化工公司支付工程款时，鉴定部门确定该工程的工程量按照四类工程取费，没有考虑个人施工因素，亦未扣减不合格工程造价的事实。一审法院确定具体责任比例为：JX化工公司承担30%的责任，黄某承担70%的责任。因宿舍、机修房、成品库房、冷冻房、碎碱车间、精品房六项工程，经广东华玺建筑设计有限公司新疆分公司设计加固方案和新疆天丰建设工程项目管理有限公司对加固所需的费用予以定额。新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出天丰基鉴字（2014）第165号和回复函确定的加固工程的造价为：890,599.20元，鉴定费为10万元，故黄某应当向JX化工公司支付加固工程款和鉴定费693,419.40元（990,599.20元×70%）。黄某对该鉴定报告不认可，认为鉴定报告超出委托范围进行鉴定且有转委托的行为。因鉴定机构和鉴定人员具备合法有效的鉴定资格，鉴定报告内容完整，鉴定程序合法，鉴定意见明确，且在开庭质证时黄某未提供证据予以反驳或者申请重新鉴定，故黄某的该辩解理由，不予支持。

一审法院遂判决：黄某于本判决生效之日起十日内向JX化工公司支付加固工程款和鉴定费合计693,419.40元。

黄某不服一审判决，提起上诉并请求：一、撤销一审判决，驳回JX化工公司的诉讼请求；二、诉讼费用由对方承担。主要理由如下：我应当承担工程质量责任70%的一审判决，明显违背本案客观事实情况，应当由对方承担工程质量不合格的全部责任。1.对方在没有施工设计图纸的情况下就委托我施工，根本没有考虑工程施工规则和质量要求。2.从建设施工初期就属于违章建筑，故对方一直要求我按照其要求尽快抢建，完全不顾及工程质量、设计问题。3.对方明知我是不具备施工资质的个人，却执意选择我，说明对方对于工程最终是否能够进行正规工程验收根本不在乎。4.在没有图纸的情况下，我的所有施工行为均是在对方的指示下进行，事后对方的现场管理人员也进行了现场组织验收，由此可以确定对于我的施工结果，对方是完全认可的。5.一审法院认为，我与对方现场管理人员施某存在恶意串通，损害对方的合法利益，没有有效证据证明。6.工程自2008年年底施工结束并投入使用，对方一直没有就质量问题提起过诉讼，提起本案诉讼是为了抵销我索要工程欠款的执行工作。7.工程至今没有政府验收和核发产权证书；现已经被政府责令停产，基本已经不具备继续使用的可能性；根本没有加固维修的必要。8.一审接受委托的鉴定机构按照国家法律规定和正规技术要求对工程进行了鉴定。但是，涉案工程所有的技术要求和质量要求，均是以对方的要求为准，故所有鉴定结果没有参考的意义和必要。

针对黄某的上诉请求和理由，被上诉人JX化工公司未提交书面答辩状，当庭答辩称：“1.涉案工程是违章建筑；2.涉案工程项目是否被取缔与工程质量责任无关；3.我公司获得工程质量赔偿款后，是否进行加固维修，与黄某承担工程质量责任无关。”

二审法院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，二审法院予以确认。

二审法院认为，综合黄某的上诉请求和理由，归纳本案争议焦点为：一、关于黄某是否应对涉案工程存在的质量问题承担责任的问题。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二条规定，“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，第三条规定，“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”，故黄某作为个人，非法进行涉案工程的承包、施工等建筑活动，亦应遵守以上法律规定，否则将承担相应的法律责任。与此同时，《建筑法》第六十条规定，“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，《合同纠纷案件解释》第十三条亦规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，故JX化工公司确实未经正规竣工验收程序即接收涉案工程，但是，以上行为不能成为黄某在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量不承担民事责任的理由，原因在于“承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任是法定的，是没有免责条件的”。因此，黄某既然已经通过二审法院生效判决取得了涉案工程价款，就应当承担使涉案工程质量符合国家的建筑工程安全标准的对应法定责任。二、关于黄某的责任范围和具体数额如何确认的问题。本案事实表明：JX化工公司确实存在违法建设涉案工程，即存在“在没有设计和图纸的情况下发包涉案工程，明知黄某个人没有施工资质仍然选择其施工等”违法行为，为涉案工程存在质量隐患创造了条件。但是，《建筑法》第五十四条规定“建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝”，第五十八条规定，“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料”，故涉案工程出现的质量问题，主要责任方是黄某，原因在于“承包人对施工质量负责是法定责任，对于发包人的不当要求，承包人有依照法律规定予以拒绝的法定权利和义务”。因此，一审法院综合以上案件事实，依法认定对涉案工程质量的加固维修责任和费用，由黄某承担主要责任，由JX化工公司承担次要责任，并无不当，二审法院依法予以维持。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案是围绕工程质量纠纷展开，其特点是案涉工程未经竣工验收，但发包人擅自使用，随后其以工程质量缺陷为由追究承包人的责任。

《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”因此，建设工程必须竣工验收合格才能交付使用，否则违法。但是，在建设工程施工合同履行过程中，发包人未经验收就使用建设工程，之后又以质量缺陷追究承包人的责任。《合同纠纷案件解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据该规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，可视为发包人认可建设工程质量，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。但是，对于建设工程的地基基础工程和主体结构质量承包人应当在合理使用寿命内承担民事责任。《建筑法》第六十条第一款规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”可见，最高院的上述规定来源于《建筑法》第六十条。

就本案而言，发包人JX化工公司未经验收案涉工程就擅自使用。之后，其又以工程质量缺陷为由追究承包人黄某的民事责任。根据鉴定机构出具的鉴定意见，黄某负责施工的宿舍、机修房、成品库房、冷冻房、碎碱车间、精品房六项工程质量为C级。C级为部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房；该《工程质量鉴定书》对鉴定意见等级为C级的建议为“进行基础加固，防止出现安全事故”。可见，案涉工程的主体结构存在质量问题。据此，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任。审理法院考虑到发包人对工程质量缺陷的发生也有过错，故判决承包人黄某向发包人JX化工公司支付加固工程款的70%。

◎法规链接

一、《中华人民共和国合同法》

第二百七十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

二、《中华人民共和国建筑法》

第六十条第一款 建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。

第六十一条 交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。