(No.28) 承包人延误工期，发包人能否解除合同？

——广州番禺FS电梯工程有限公司与广州市番禺ZY房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

承包人延误工期，经发包人催告后，在合理期限内仍然未完成约定工程，或者承包人延误工期导致合同目的无法实现，发包人可以向法院或仲裁机构请求解除合同。

◎基本案情 

2006年8月10日，广州市番禺ZY房地产开发有限公司（以下简称ZY公司）与广州番禺FS电梯工程有限公司（以下简称电梯公司）签订一份合同编号为销字2006PF-0302号《电梯工程合同》，合同约定：ZY公司将其开发的别墅工程的电梯安装工程发包给电梯公司施工，共38台电梯。安装日期：货到工地45天内安装完成，安装完成后15个工作日内办理完验收手续；交货查验：本工程由电梯公司委托具有资质的公司实行制造、运输、安装、验收发证、维修保养一条龙服务，安装完成后，由政府质量技术管理监督检验相关部门进行验收，验收合格后一个月内移交合格证给ZY公司，两个月内移交齐合格的电梯工程资料，交付ZY公司使用。

同日，ZY公司、电梯公司还签订一份关于销字2006PF-0302号的《补充协议》，约定：1.电梯公司同意用（销字2006PF-0302号）全部工程款购买ZY公司位于金海岸皇玛组团住宅物业。因此，正式合同中的付款方式以此为准。2.ZY公司同意一次性交付与销字2006PF-0302号合同工程款相等的金海岸皇玛组团住宅物业予电梯公司，并同意办理按揭手续，应扣减电梯公司在销字2004PF-1232号合同ZY公司已超额支付的1,051,118元款项后，为本补充协议的实际物业抵顶款项。3.该物业价格为ZY公司公开销售价格的9.7折计算。4.ZY公司同意电梯公司随意挑选在皇玛组团内尚未出售的住宅物业。5.双方同意关于建筑面积均以房产管理局确权为计算标准，多除少补。6.ZY公司同意该物业的成交价为最终价格，不再收取任何其他费用，但政府规定的税费和物业管理公司提出的合法费用除外。7.ZY公司同意，电梯公司可以指定以自己或第三方名字购买该物业。8.本补充协议与（销字2006PF-0302号）正式合同有冲突时，以本协议为准。

签约当日，电梯公司还向ZY公司立下一份《承诺保证书》（销字2006PF-0302号），内容为：销字2006PF-0302号合同生效后，三月内电梯设备到达现场。若逾期一天罚款10,000元。若逾期超过30天电梯设备还没有到达现场，且我司不能提供我司与有关电梯零部件供应商的购货单据的情况下，则作违约处理，我司除返还全部所选购物业外，还需要赔偿合同总额给ZY公司。

2006年9月27日，电梯公司选购了ZY公司开发的位于番禺区金海岸花园第二期11幢2梯801房和12幢1梯1004房，共抵扣涉讼电梯工程款1,904,999元。2007年3月30日，ZY公司以支票形式向电梯公司支付了75,001元。后ZY公司又分别于2007年3月29日、2007年11月29日以支票形式向电梯公司支付工程款1,386,000元、1,839,882元，合计共3,225,882元。诉讼中，ZY公司称至2007年11月29日，加上补充协议中约定的ZY公司在与电梯公司另一项工程中超额支付的1,051,118元，ZY公司已向电梯公司付清涉讼工程的全部工程款6,257,000元。电梯公司对此亦予以确认。

2007年9月18日，涉讼电梯工程所在主体别墅工程通过质量竣工验收合格。

2008年2月，电梯公司撤离了涉讼电梯工程工地，但ZY公司、电梯公司双方并未办理交接手续，且有6台电梯未到场。此后，ZY公司多次向电梯公司发出催促函、律师函以催促电梯公司尽快完成涉讼电梯工程，均未果。

2008年7月21日，ZY公司提起诉讼，请求判令：1.解除ZY公司、电梯公司双方于2006年8月10日签订的《电梯工程合同》和《补充协议》；2.电梯公司退还电梯工程款总价6,257,000元，并向ZY公司支付自2006年9月27日起至还款之日按银行同期贷款利率计算利息（暂计60万元）；3.电梯公司向ZY公司支付违约金6,257,000元。

2008年10月10日，经ZY公司申请，一审法院依法委托广州粤国房地产土地与资产评估有限公司对案涉工程进行鉴定，结论为：目前金海岸花园二期低层住宅别墅电梯安装工程中A1-A18栋、B1-B6栋、C1栋、E1-E7栋共32栋已开始施工，但未按合同要求全部完成，另外6栋电梯设备未交货；涉讼电梯安装工程已完工的工程造价为3,175,720.63元，包括设备购置费2,226,603.2元、安装工程费949,117.43元。

一审法院认为：一、ZY公司、电梯公司双方签订的销字2006PF-0302号《电梯工程合同》及《补充协议》合法有效。二、评估机构经现场查勘后出具的粤造咨字0810054号《造价咨询报告书》清晰地反映了涉讼工程的现状：至2008年10月，金海岸花园二期低层住宅别墅电梯安装工程中A1-A18栋、B1-B6栋、C1栋、E1-E7栋共32栋已开始施工，但未按合同要求全部完成，另外6栋电梯设备未交货，且电梯公司对该报告书所反映的工程现状亦予以确认。因为电梯公司已构成逾期未完工的违约行为，并且在ZY公司多次催告的合理期限内，电梯公司仍未完成涉讼电梯工程。ZY公司现主张解除双方签订的销字2006PF-0302号《电梯工程合同》及《补充协议》，合法有据，故一审法院对此予以支持。

一审法院判决：一、解除ZY公司与电梯公司于2006年8月10日签订的编号为销字2006PF-0302号《电梯工程合同》及《补充协议》；二、电梯公司应于判决发生法律效力之日起十日内向ZY公司返还工程款2,935,679.37元及利息；三、电梯公司应于判决发生法律效力之日起十日内向ZY公司支付违约金6,257,000元；四、电梯公司应于判决发生法律效力之日起十日内向ZY公司交付销字2006PF-0302号《电梯工程合同》项下A1-A18栋、B1-B6栋、C1栋、E1-E7栋电梯的《产品质量合格证明书》和《广州市特种设备安装告知表》各32份原件；五、驳回ZY公司其余诉讼请求。

一审宣判后，电梯公司提出上诉称：上诉人并无违约，无须返还工程款及支付违约金，并且《承诺保证书》约定的违约金过高，应予减少。

二审法院认为：《承诺保证书》是上诉人的真实意思表示且并未违反国家法律的禁止性规定，上诉人自愿作出承担较重的违约责任的承诺应为有效，故对上诉人该辩解理由不予采信。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案基于发包人索赔展开，其中的一项诉讼请求是解除发包人与承包人签订的《电梯工程合同》及《补充协议》，理由是承包人延误工期。工期延误在建设工程施工合同履行过程中比较普遍，这与我国建筑施工企业的工程管理水平较低有很大关系。但是，工期延误是否能成为发包人解除合同的充分理由呢？这需要根据《合同法》的相关规定进行判断。《合同法》第九十四条第（三）（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”就建设工程施工合同而言，发包人的主要债务是支付工程价款，而承包人的主要债务是按照合同约定施工，完成工程标的。因此，当承包人延误工期时，发包人能够提出解除合同的理由只有两种情况：第一，承包人迟延施工，经发包人催告后在合理期限内仍未履行。可见，此种情况必须满足以下几个要件：（1）承包人在合同约定的履行期限到来后未履行主要债务，即没有完成约定工程，不包括未履行次要债务；（2）经发包人催告履行，如未催告不得解除合同；（3）催告后，发包人要给予债务人一段合理的宽限期。宽限期的时间应当根据合同具体情况来确定。第二，承包人迟延施工，或者有其他违约行为，导致合同目的无法实现。此种情况比第一种情况简单，因为发包人无须催告承包人即可解除合同，但必须满足承包人迟延施工导致合同目的落空的要件。就本案而言，承包人的工期延误同时符合上述两种合同解除的情况。因为发包人ZY公司已经足额支付了全部工程价款，但承包人电梯公司在合同约定的施工期间未能全部完工，并且经过发包人多次催告，其都没有在宽限期内完成施工。此外，承包人工期延误持续到涉讼电梯工程所在主体别墅工程通过质量竣工验收合格之后，并且在整个诉讼过程中，承包人也没有完成全部电梯安装工程，承包人的行为已经构成根本违约，导致合同目的无法实现。因此，根据《合同法》第九十四条第（三）（四）项的规定，发包人要求解除合同的请求应当支持，并且此种合同解除属于法定解除。

至于承包人要求对《承诺保证书》约定的违约金进行调整，笔者认为应当调低。《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”二审法院认为“上诉人自愿作出承担较重的违约责任的承诺应为有效”，所以不支持上诉人调低违约金的请求。因此，二审法院拒绝调整违约金的理由是上诉人自愿承担较重的违约责任。但是，《承诺保证书》中的约定属于《合同法》与《合同法》司法解释调整的针对当事人双方自愿达成的违约金条款，所以二审法院应当调整违约金，前提是约定的违约金过分高于造成的损失。

◎法规链接

《中华人民共和国合同法》

第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第一百一十四条第二款 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。