【工程法律问答333】实际施工人以发包人为被告主张权利，此发包人范围是否特定？

问：实际施工人以发包人为被告主张权利，此发包人范围是否特定？实际施工人是否可以是自然人？（如图）

答：《司法解释》关于实际施工人分别规定在第4条、第25条、第26条。《司法解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人是指转包、违法分包以及没有资质借用资质或超越资质等级等无效合同中的承包人，通俗的说就是在无效合同中实际进行工程施工的人。

《司法解释》第25条提到了发包人、总承包人、分包人、实际施工人；第26条提到了发包人、转包人、违法分包人、实际施工人。可以看出《司法解释》第26条中的发包人应该是指业主。因此，问题所附图中的实际施工人要起诉的发包人，应该是指建设业主，按照《司法解释》第26条的规定，此时可以将转包人或者违法分包人作为共同被告或第三人。但是，我个人认为总包方相对于转包人、违法分包人之间存在分包的合同关系，与发包人（业主）、转包人、违法分包人、实际施工人之间的权利义务有厉害关系，因此，实际施工人在诉讼时，可以把发包人（业主）、总承包人、转包人、违法分包人列为共同被告或把发包人列为被告，把总承包人、转包人、违法分包列为第三人。现在在实际的司法实践中也是这样处理的。

根据劳动和社会保障部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》（劳社部发〔2005〕9号）规定，劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

但是由于建筑市场管理还不是很规范，目前建筑实务中还存在很多没有施工资质的由包工头组织的民工施工队伍，这些民工是实际施工人，因此实际施工人可以是自然人。