【工程法律问答220】中标后，签订施工合同时，业主要求竣工结算必须下浮10%，施工单位如何处理？

问：招标文件规定，按投标人报价及其中标通知书办理竣工决算（指报价的定额和取费水平）。施工单位中标后，但签订施工合同时，业主要求施工单位在审计审定后竣工结算必须下浮10%，否则另选中标人。请问对此能否进行诉讼？

答：这个问题也是很有代表性，不过答案是肯定的，可以进行诉讼。在建设工程招投标过程中，招标是要约邀请，投标是要约，中标是承诺。也就是说只要业主（招标人）向施工单位发出了中标通知书，自中标通知书到达施工人，业主和施工人（中标人）之间的合同已经成立。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”即业主和施工单位应该按照招投标文件来签订书面的建设工程施工合同。业主无权要求施工单位在审计审定后竣工结算必须下浮10%，无权要求就不存在另选中标人的问题。如果业主拒绝按照招投标文件来签订书面的建设工程施工合同，施工单位可以依据《招标投标法》第59条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”向有关主管部门申诉，要求业主按照招投标文件来签订书面的建设工程施工合同。或者起诉业主要求业主继续履行合同即按照招投标文件来签订书面的建设工程施工合同。