(No.30) 一审未提出工程质量鉴定申请，二审提出能否获准？

——增城市广长路桥发展有限公司与广州开发区NF工程有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

鉴定申请属于举证的一种方式，应当遵守举证期限的相关规定。如果一审未提出工程质量鉴定申请，而在二审提出，因超过了法律规定的举证期限，法院不应当批准。

◎基本案情 

增城市广长路桥发展有限公司（以下简称路桥公司）就省道S119线荔城至新塘段照明工程通过公开招标方式，以广东省城规建设监理有限公司（以下简称城规监理公司）为招标代理单位，广州开发区NF工程有限公司（以下简称NF公司）经过公开投标取得该工程，路桥公司分别与NF公司、城规监理公司签订《省道S119线荔城至新塘段照明工程施工招标文件》。城规监理公司代表路桥公司对案涉工程质量进行监督。

2006年8月2日，路桥公司与城规监理公司签订《建设工程委托监理合同》，合同约定监理期限自签订监理合同之日起到工程竣工验收止，合计3个月。监理人权利工程上使用的材料和施工质量的检验权，工程施工进度的检查、监督权，以及工程实际竣工日期提前或超过工程施工合同规定的竣工期限的签认权。

2006年8月6日，路桥公司为甲方与NF公司为乙方签订《省道S119线荔城至新塘段照明工程施工（二标段）的施工合同》，合同约定：五、工程质量标准和保修期。1.合格或以上。由甲方、监理及乙方各派代表按路灯工程和现行的有关施工技术规范、设计施工图共同进行验收。2.竣工验收时，对道路进行照度的测量，如不能满足招标和设计要求，则施工单位应无条件更换成符合要求的产品。六、设备、材料供应。材料设备应附有与投标文件所选用的厂家、型号、产地一致的产品合格证明书。如因乙方选定的设备、材料不符或质量不良而影响总体工程质量、进度造成返工和损失，由乙方负全部责任。

案涉工程使用的电缆确认的厂家为广州市花都区AN电线厂，该厂是通过招标确认的生产商，并经路桥公司认可。NF公司向该厂购买的材料均经过城规监理公司及路桥公司的认可而使用，购买产品均有《产品合格证》。

工程竣工后，案涉工程交付给路桥公司使用，路桥公司委托广州市交通质量监督站（以下简称交通质量站）对案涉工程进行检测，并有NF公司、城规监理公司参与，2008年9月23日，交通质量站出具穗交监检[2008]9号《质量检测报告》，检测基本结论：工程抽查实测指标符合设计和标准要求，但对存在问题应及时处理完善。

2008年12月30日，NF公司、路桥公司、城规监理公司、广东省建工设计院等各方同意交工，并签订了《公路工程（合同段）交工验收证书》。

2009年11月4日，路桥公司认为案涉工程不合格，诉至一审法院，要求：

1.NF公司返工，将案涉不合格电缆更换为符合设计标准的电缆；2.NF公司承担因工程返工所产生的一切费用；3.城规监理公司就工程返工所产生的费用承担共同责任；4.本案的所有诉讼费用由NF公司、城规监理公司共同承担。

一审法院认为：路桥公司主张NF公司所做工程不合格，认为NF公司向广州市花都区AN电线厂购买的生产产品不合格，NF公司、城规监理公司均不认可。但路桥公司未能向该院提供合理合法证据予以证明。根据庭审中查明NF公司购买广州市花都区AN电线厂是电缆是通过招标确认的生产商，并经路桥公司确认。NF公司向该厂购买的材料均经过城规监理公司及路桥公司的认可而使用，购买产品均有《产品合格证》。同时，根据路桥公司委托广州市交通质量监督站对案涉工程进行检测，并有NF公司、监理公司参与，2008年9月23日，交通站出具穗交监检[2008]9号《质量检测报告》，结果显示工程抽查实测指标符合设计和标准要求，但对存在问题应及时处理完善。2008年12月30日，NF公司、路桥公司、城规监理公司、广东省建工设计院等各方同意交工，并签订了《公路工程（合同段）交工验收证书》，认定案涉工程已符合交工条件，且案涉工程现一直在使用中。路桥公司认为案涉工程不合格，请求NF公司更换电缆、返工所产生的一切费用，以及请求城规监理公司承担共同责任，理由不足，不予支持。

一审法院判决：驳回路桥公司的诉讼请求。

路桥公司不服一审判决，提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，案件受理费由被上诉人负担。

在二审庭审中，上诉人申请对案涉工程质量进行鉴定，被上诉人NF公司则认为上诉人的申请已经超过举证期限，不应当进行鉴定。

二审法院认为：一、现有证据充分显示，案涉工程在交工验收和竣工验收之前就已经投入了使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，案涉工程在交工验收和竣工验收前已经由上诉人投入了使用，现以质量不符合合同约定为由，主张权利，根据上述司法解释显然不应得到支持。二、案涉工程已经由上诉人、被上诉人NF公司、城规监理公司和设计单位共同进行了交工验收，出具了《公路工程（合同段）交工验收证书》，根据该证书记载，设计单位的意见为“施工符合设计要求，同意”，上诉人的意见是“同意交工”。即上诉人在案涉工程已经其验收合格后一年多才提出电缆不符合合同约定，显然亦应当由上诉人自行承担责任。三、上诉人申请质量鉴定，应当依照《证据规则》的规定在一审期间提出，在二审期间才提出质量鉴定申请，显然不符合《证据规则》的规定，对上诉人进行质量鉴定的申请，不予准许。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案围绕工程质量纠纷展开，其中的一个争议焦点是发包人在一审期间未提出工程质量鉴定申请，其在二审期间提出能否获得批准。一般来说，工程质量纠纷比工程款纠纷更具专业性，所以工程质量纠纷的解决通常需要进行工程质量鉴定。从民事诉讼法的角度看，申请工程质量鉴定实际上是一种举证方式。《民事诉讼法》第六十三条第一款规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”因此，鉴定机构出具的工程质量鉴定报告属于《民事诉讼法》规定的八种诉讼证据中的鉴定意见。在民事诉讼中，主张合法的实体权利需要遵守民事诉讼的程序规定。所以，凡是想就工程质量问题申请鉴定的当事人应当遵守法律规定的举证期限要求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”由此可见，当事人想申请工程质量鉴定，一是要在法院规定的举证期限内提出鉴定申请，二是要预交鉴定费用或提供鉴定所需要的相关材料。否则，其诉讼请求可能会因举证不能而无法获得法院支持。就本案而言，发包人路桥公司提出追究承包人的工程质量责任，但明显缺乏理由：第一，案涉工程在竣工验收之前就已经交付使用，且使用期限长达一年多，发包人再以使用的工程质量不合约定主张权利，显然缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”发包人所说的工程质量问题实际上是指使用的电缆不符合约定，而电缆显然不属于地基基础工程和主体结构，所以发包人的请求不应获得支持。第二，发包人要求承包人承担工程质量责任缺乏证据。在一审期间，发包人本来可以通过申请工程质量鉴定的方式举证，但其并没有提出上述申请，而是在一审判决其败诉之后才在二审中提出，由于错过了法律规定的举证期限，所以其工程质量鉴定申请当然无法获得法院支持。因此，在工程质量纠纷案件中，负有举证责任的一方当事人一定要严格按照法律规定在举证期限内提出工程质量鉴定申请，否则很可能承担举证不能的法律后果。

需要注意的是，有地方高院对此问题有不同意见。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条第四款规定：“二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。”从该规定看，即使当事人在一审未提出鉴定申请，如果双方当事人都同意鉴定的，可以准许，如果有一方当事人反对，则不能批准。

◎法规链接

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十三条 证据包括：

（一）当事人的陈述；

（二）书证；

（三）物证；

（四）视听资料；

（五）电子数据；

（六）证人证言；

（七）鉴定意见；

（八）勘验笔录。

证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）

第二十五条 当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

三、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年3月发布）

第十七条第四款 二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。