(No.29)建设工程施工合同解除的法定程序？

——慈溪市第二建筑工程有限公司与慈溪市SJ智能仪表有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

合同解除权人应当将解除合同的意思表示通知对方，自通知到达对方时合同解除。否则，不发生合同解除的效力。

◎基本案情 

2006年11月19日，慈溪市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）（承包人）与慈溪市SJ智能仪表有限公司（以下简称SJ公司）（发包人）签订一份《建设工程施工合同》，载明：一、工程概况，工程地点：杭州湾新区。工程内容：1号厂房、2号厂房、办公楼、研发中心、附房、土建、水电安装。三、合同工期，开工日期：2006年11月26日；竣工日期：2007年8月13日。五、合同价款：11,212,732元。第二部分通用条款：一、词语定义及合同文件，44.合同解除，44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。

2006年11月25日，SJ公司向二建公司支付工程预付款1,121,273.2元。2006年11月27日，二建公司向SJ公司支付保证金50万元。2006年11月29日二建公司开工，2007年9月10日二建公司最后全面停工。

另查，SJ公司已完成1#厂房、2#厂房、办公楼、研发中心、附房部分工程。

2007年8月23日，二建公司向SJ公司发出催告工程进度款的函件。2007年8月25日SJ公司回复关于建设工程不具备支付工程进度款条件的函。2007年9月7日，二建公司以公证书形式向SJ公司发出催告函，函中要求SJ公司收函后立即支付进度款1,477,213元，否则将停止施工，直至解除合同。2007年9月10日，二建公司向SJ公司发出停工通知。2007年9月17日，经二建公司申请，慈溪市公证处对其承建的SJ公司厂房、办公楼、研发中心工程施工现场进行证据保全。

2007年11月30日，二建公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除双方于2006年11月19日订立的《建设工程施工合同》；2.SJ公司支付二建公司已完成部分的工程款项约4,640,667元（具体以实际鉴定工程量为准），扣除SJ公司已预付的款项1,121,273.2元，为3,519,393.8元；3.SJ公司返还二建公司履约保证金50万元；4.由SJ公司承担本案诉讼费用。

一审法院认为：虽然慈溪监理公司出具了工程款支付证书，但根据合同双方约定，基础验收合格是支付第二笔工程款的前提条件，由于现在基础部分的验收程序不到位，付款条件并未成就，因此二建公司要求解除合同理由不足，不予支持。

一审法院驳回二建公司的诉讼请求。

宣判后，二建公司不服，提起上诉称：原判认定案涉工程“由于基础部分的验收程序不到位付款条件并未成就”，据此驳回了二建公司关于要求解除双方间合同以及其他相关的诉讼请求，明显缺乏事实和法律依据。首先，从本案的缘起看，SJ公司作为案涉工程的建设单位，无故拒不履行其应尽的验收、提供图纸等相关义务，是形成本案争议的根本原因。验收记录从形式上看尽管没有业主单位SJ公司的签章，但验收所必须参加的各方当事人除SJ公司外其他三方即施工方、监理方及设计单位均在该验收记录上签章，对案涉工程的验收结论作出了合格且同意进入下一步施工工序的意见。其次，在本案施工过程中，二建公司作为建设单位在完成上述基础工程量经自检合格后，曾多次以电话或当面告知或书面等形式通知SJ公司以及工程师验收，但SJ公司一直拒绝参加（该事实在验收记录中有明确记载），甚至在验收当天SJ公司法定代表人已出现在现场的情况下仍予拒绝，企图达到其延付、拒付工程款的目的，属于明显违约。最后，从程序上看，案涉争议隐蔽工程的验收过程也完全符合双方合同的约定。根据合同通用条款第17.1条关于隐蔽工程和中间验收以及专用条款约定的中间验收部位，工程承包者在自检后应通知工程师验收，验收合格，工程师签字后可进行隐蔽和继续施工。本案中，作为工程师的监理单位不仅到场主持了2007年8月15日案涉工程验收并予签章确认合格，还于事后签发了工程款支付证书，足以证明本次验收程序的规范性，一审判决认定验收程序不到位没有事实和法律依据。

二审法院认为：即便基础工程验收已经合格，SJ公司未按合同约定支付工程进度款，二建公司依照合同通用条款第44.2条解除合同，也应当按照合同通用条款第44.5条的约定：一方依据第44.2、44.3、44.4条约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。由于解除权在性质上属于形成权，享有解除权的一方当事人将解除合同的意思表示送达到合同另一方当事人，就能发生合同解除的法律效果，而无须对方当事人的同意，故《合同法》第九十六条第一款规定了以“应当通知对方”为前提。本案中，二建公司明确其诉讼请求中主张的是约定解除权，但其未提供证据证明已经向SJ公司发送要求解除合同的通知，2007年9月10日其虽曾向SJ公司发出《停工通知》，也只是载明“根据《合同法》第六十七条、第二百八十三条的规定，通知SJ公司即日起停止施工，停工期间的损失SJ公司应全额赔偿”，该内容并无通知要求解除合同的意思表示，不能当然产生通知解除合同的法律效力。故二建公司要求确认双方之间合同解除的诉讼请求不能得到支持。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案的争议焦点是合同是否已经解除。合同解除是指合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同解除分为法定解除和约定解除。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”该条规定了法定解除权行使的条件。至于约定解除，分为协议解除和约定解除权。协议解除是指合同成立后，在未履行或未完全履行之前，当事人通过协商解除合同。《合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”约定解除权是指双方当事人在合同中约定，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”但是，无论是法定解除，还是约定解除权，都必须遵循一定的合同解除程序。《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此，如果当事人一方根据法定解除的规定或通过行使约定解除权解除合同，其必须将解除合同的意思表示通知对方。合同自通知到达对方时解除。此外，如果法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才能解除合同的，还必须获得批准或登记。

就本案而言，虽然承包人二建公司要求解除合同，但一方面合同约定的解除权行使条件没有成就，另一方面其没有按照《合同法》规定的合同解除程序，将解除合同的意思表示通知对方。因此，其解除合同的主张无法获得支持。

◎法规链接

《中华人民共和国合同法》

第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。